第5章 第五章　裁判

本肢は誤り。判決が原則として口頭弁論に基づいてしなければならないのに対し(43条1項)、決定・命令については「口頭弁論に基いてこれをすることを要しない」とされ(43条2項)、必要がある場合には事実の取調べをすることができる(同条3項)。ここでいう事実の取調べは、公判期日における証拠調べのように厳格な証明の方式によることを要せず、書面の閲読、関係者からの事情聴取、電話照会など適宜の方法によることができ、伝聞法則(320条以下)をはじめとする証拠能力の制限も及ばない。いわゆる自由な証明で足りるのである。 保釈の許否は、権利保釈の除外事由(89条各号、とりわけ4号の罪証隠滅のおそれ、5号の証人等への加害のおそれ)や裁量保釈における諸事情(90条)の有無を判断するものであり、これは訴訟法的事実に関する判断であって、犯罪事実の存否を確定する実体判断ではない。したがって裁判所は、捜査記録や検察官の意見書、被告人の身上関係資料など、公判期日で証拠として取り調べていない資料に基づいて判断することができる。逆に、公判で取り調べた証拠だけしか用いられないとすれば、公判前や証拠調べの初期段階で迅速な判断を要する保釈制度は機能しない。よって「判断することができない」とする本肢は誤りである。

本肢は正しい。公訴棄却には判決による場合(338条各号。公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるとき等)と、決定による場合(339条1項各号)とがある。決定による公訴棄却の事由は、起訴状謄本が法定期間内に送達されなかったとき(1号、271条2項)、起訴された事件が裁判所の管轄に属しないことが明らかなときを除く形式的・明白な事由、公訴が取り消されたとき(3号)、被告人が死亡し、または被告人たる法人が存続しなくなったとき(4号)、同一事件が数個の裁判所に係属する場合の一定の場合(5号、10条・11条)などであり、いずれも訴訟条件の欠缺が形式的・明白で、実質的な審理を要しない類型である。 そして、判決は原則として口頭弁論に基づかなければならないが(43条1項)、決定および命令については「口頭弁論に基いてこれをすることを要しない」と定められている(43条2項)。したがって、339条により決定で公訴を棄却する場合には、公判廷での口頭弁論を経る必要はない。ただし、裁判所は必要があると認めるときは事実の取調べをすることができ(43条3項)、また決定をするに当たり検察官・被告人・弁護人等の意見を聴くことができる(規則33条参照)。これは口頭弁論に基づくことが不要であることと矛盾しない。よって本肢は正しい。

本肢は誤り。少年法にいう少年とは20歳に満たない者をいうから（少年法2条1項）、18歳の甲もなお少年である。令和3年改正（令和4年4月1日施行）により18歳・19歳の者は「特定少年」として一定の特則に服することとなったが（少年法62条以下）、少年法の適用対象である点に変わりはない。そして、少年の被疑事件については、検察官は犯罪の嫌疑があると思料するときは全件を家庭裁判所へ送致しなければならず（少年法41条、42条1項）、家庭裁判所が刑事処分相当として検察官送致決定をした場合に（少年法20条1項、特定少年につき62条）、はじめて検察官が公訴を提起する義務を負う（少年法45条5号本文）。本件の甲はこの家庭裁判所の関与を全く経ずに起訴されているのであるから、公訴提起の手続がその規定に違反したため無効であるとして、裁判所は判決で公訴を棄却しなければならない（刑訴法338条4号）。これに対し、少年法55条の家庭裁判所への移送は、適法に検察官送致を受けて起訴された少年被告事件について、審理の結果、保護処分に付するのが相当と認められるときに裁判所が決定で移送する制度であり、そもそも送致手続を欠く本件の受け皿となるものではない。したがって、決定で家庭裁判所に移送しなければならないとする本肢は誤りである。なお、強盗罪は短期1年以上の拘禁刑に当たる罪であるから特定少年の原則逆送対象事件に含まれるが（少年法62条2項2号）、その場合でも家庭裁判所の決定を経なければならない点は同じである。

本肢は誤り。少年である被告人について家庭裁判所への移送を定めるのは少年法55条であり、同条は「裁判所は、事実審理の結果、少年の被告人を保護処分に付するのが相当であると認めるときは、決定をもつて、事件を家庭裁判所に移送しなければならない」と規定する。すなわち移送義務が生ずるのは、審理の結果として保護処分に付するのが相当であるという実体的判断に至った場合であって、被告人が少年であることが判明したというだけで当然に移送が義務付けられるわけではない。刑事処分が相当と判断すれば、裁判所はそのまま実体判決をすることになる。したがって、18歳であることが判明した以上必ず移送しなければならないとする本肢は、55条の要件を無視するものであって誤りである。さらに現行法を前提とすると、甲は18歳であるから少年法62条以下にいう特定少年に当たるところ、同法67条4項は特定少年の被告事件について55条の適用を排除しているため、そもそも同条による家庭裁判所への移送をする余地自体がない。なお、出題当時（平成23年）は18歳の被告人にも55条が適用されていたため、本肢は「保護処分相当と認めるときに限られる」という点で誤りとされたものであり、令和3年改正（令和4年4月1日施行）後は特定少年につき55条の適用がないという理由も加わる。