証拠保全とは
しょうこほぜん
証拠保全とは、本来の証拠調べの時期まで待っていてはその証拠を使用することが困難となる事情があるときに、あらかじめ証拠調べをしておく手続です。
証人が重い病気で長く持ちそうにないときや、病院のカルテが書き換えられるおそれがあるとき、工事で現場の様子が変わってしまうときがあります。こうした場合に、本来の証拠調べの時期まで待っていると証拠が使えなくなります。そこで、前もって証拠調べをしておくのが証拠保全です。訴えを起こす前でも後でもでき、証人尋問も書証も検証もできます。証拠を早く確保できるので、相手方の手元の資料を見る機会としても使われています。
証拠保全は、あらかじめ証拠調べをしておかなければ使用が困難になる事情があるときに、訴え提起の前でも後でもでき、どの証拠調べもできます
裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、証拠調べの章の規定に従って証拠調べをすることができます（234条）。「裁判所は、訴え提起前であっても、証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、証拠調べをすることができる」という肢は正しいです。証拠保全は訴えの提起後にもできることが235条1項や237条から明らかなので、「訴え提起後は，証拠保全の申立てをすることができない」という肢と、訴え提起後は証拠保全をすることができないとする肢は、どちらも誤りです。「この章の規定に従い」とあるとおり、証人尋問・当事者尋問・鑑定・書証・検証のどれでもできます。「裁判所は，証拠保全として，文書の証拠調べ及び検証をすることはできるが，証人の尋問をすることはできない」という肢、「訴えの提起前における証拠保全の手続においては、証人の尋問をすることはできない」という肢、訴訟の係属中に職権で証拠保全として当事者尋問をすることはできないとする肢は、いずれも誤りです。証拠調べなので、文書の検証に応じない所持者に検証物提示命令を出すこともできます（232条1項）。
訴え提起前は証拠の所在地の地方裁判所か簡易裁判所に、提起後は使用すべき審級の裁判所に、最初の期日指定から弁論終結までは受訴裁判所に申し立てます
訴えの提起前の申立ては、尋問を受けるべき者、文書を所持する者若しくは電磁的記録を利用する権限を有する者の居所又は検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にします（235条2項）。「訴えの提起前に証拠保全の申立てをし，検証の申出をする場合には，検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所にしなければならない」という肢は正しいです。訴えの提起後の申立ては、その証拠を使用すべき審級の裁判所にしますが、最初の口頭弁論の期日が指定され、又は弁論準備手続若しくは書面による準備手続に付された後、口頭弁論の終結に至るまでの間は、受訴裁判所にします（同条1項）。急迫の事情がある場合には、訴えの提起後でも証拠の所在地の地方裁判所又は簡易裁判所に申し立てられます（同条3項）。「訴え提起後における証拠保全の申立ては，最初の口頭弁論の期日が指定された後口頭弁論の終結に至るまでの間は，急迫の事情がある場合を除き，受訴裁判所にしなければならない」という肢は正しいです。この期間は、裁判所は受命裁判官に証拠調べをさせることができます（239条）。
- 訴え提起前（235条2項）尋問を受けるべき者・文書の所持者などの居所又は検証物の所在地の地方裁判所又は簡易裁判所
- 訴え提起後の原則（235条1項本文）その証拠を使用すべき審級の裁判所
- 最初の期日指定・準備手続付託から弁論終結まで（235条1項ただし書）受訴裁判所（受命裁判官にさせられます。239条）
- 急迫の事情（235条3項）訴え提起後でも証拠の所在地の地方裁判所又は簡易裁判所
相手方を指定できなくても申し立てられ、訴訟の係属中は職権でもでき、急速を要するときは当事者を呼び出さずに証拠調べができます
証拠保全の申立ては、相手方を指定することができない場合においてもすることができ、裁判所は相手方となるべき者のために特別代理人を選任することができます（236条）。ひき逃げの加害者が分からない場合のように、相手方が分からないうちに証拠が失われることがあるからです。「証拠保全の申立ては，相手方を指定することができない場合においても，することができる」という肢は正しく、「証拠保全の申立てでは、相手方を指定しないですることはできない」という肢は誤りです。裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で証拠保全の決定をすることができます（237条）。「裁判所は，訴訟の係属中，職権で，証拠保全をすることができる」という肢は正しく、訴え提起後は申立てがなければ決定できないとする肢や、訴訟の係属中でも職権ではできないとする肢は誤りです。証拠保全の決定は決定手続なので、口頭弁論を経る必要はなく（87条1項ただし書）、相手方の審尋を要するとする規定もありません。「証拠保全の決定は，口頭弁論又は相手方が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ，これをすることができない」という肢は誤りです。証拠調べの期日には申立人と相手方を呼び出さなければなりませんが、急速を要する場合はこの限りでありません（240条）。「急速を要する場合には、裁判所は、証拠保全の手続における証拠調べの期日に、申立人及び相手方を呼び出さずに、証拠調べをすることができる」という肢は正しいです。
証拠保全の決定には不服を申し立てられませんが、申立てを却下する決定には抗告ができ、保全で尋問した証人も申出があれば口頭弁論で尋問します
証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができません（238条）。証拠調べをしておくだけで相手方に法律上の不利益を与えないからです。「証拠保全の決定に対しては，不服を申し立てることができない」という肢は正しく、「証拠保全の決定に対しては、即時抗告をすることができる」という肢は誤りです。これに対し、申立てを却下する決定は、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定に当たるので、抗告ができます（328条1項）。「証拠保全の申立てを却下する決定に対しては，抗告をすることができる」という肢と、認める決定には不服申立てができないが却下する決定には抗告ができるとする肢は正しいです。証拠保全の手続で尋問した証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所はその尋問をしなければなりません（242条）。証拠保全では急いで尋問するので反対尋問が十分でないことがあり、直接主義を回復する趣旨です。「証拠保全の手続において尋問をした証人については，当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときであっても，裁判所は，その尋問をする必要はない」という肢は誤りです。証拠保全の費用は訴訟費用の一部になります（241条）。
民事訴訟法234条
裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、この章の規定に従い、証拠調べをすることができる。
民事訴訟法236条
証拠保全の申立ては、相手方を指定することができない場合においても、することができる。この場合においては、裁判所は、相手方となるべき者のために特別代理人を選任することができる。
民事訴訟法237条
裁判所は、必要があると認めるときは、訴訟の係属中、職権で、証拠保全の決定をすることができる。
民事訴訟法238条
証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができない。
民事訴訟法242条
証拠保全の手続において尋問をした証人について、当事者が口頭弁論における尋問の申出をしたときは、裁判所は、その尋問をしなければならない。
論文ではこう使う
論文で証拠保全が問われるのは、主に医療過誤などで相手方が証拠を独占している場面です。234条の「あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情」（保全の必要性）は、改ざんや廃棄のおそれを具体的な事情から疎明することが求められます。証拠保全は本来は証拠の散逸を防ぐ制度ですが、実務では訴え提起前に相手方の資料の内容を確かめる証拠開示の機能も果たしていることに触れ、提訴前の証拠収集処分や当事者照会と比べて論じます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。