直接主義と弁論の更新（249条）とは

証人がどんな表情でどう答えたかは、調書を読むだけでは伝わりません。そこで民事訴訟では、弁論を聴き証拠を調べた裁判官自身が判決をするという直接主義がとられています。ところが裁判官は転勤で代わるので、そのたびに審理を全部やり直すと訴訟が終わりません。そこで、当事者が従前の口頭弁論の結果を新しい裁判官の前で陳述する「弁論の更新」で直接主義の形を整え、証人については申出があれば尋問をやり直すことにしています。

判決は基本となる口頭弁論に関与した裁判官がしますが、判決の言渡しだけなら関与していない裁判官がしてもかまいません

249条1項は、判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がすると定めます。この規定が求めるのは、口頭弁論に関与した裁判官が判決の内容を決めることです。判例（最判昭和26年6月29日）は、基本となる口頭弁論に関与しない裁判官でも判決の言渡しに関与することは妨げられないとしました。したがって、「判決の言渡しをする裁判官は，当該判決の基本となる口頭弁論に関与した裁判官でなければならない」という肢は誤りです。裁判官が代わったのに弁論の更新をしないまま判決をすると、基本となる口頭弁論に関与していない裁判官が判決をしたことになり、法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして上告の理由になります（312条2項1号）。そのため、「弁論の更新手続をしないままされた判決は，法律に従って判決裁判所を構成しなかったものとして，最高裁判所に対する上告の理由となる」という肢は正しいです。弁論の更新は直接主義という公益性の強い要請にかかわるので、当事者が遅滞なく異議を述べなくても異議権（責問権）を失うことはありません（90条ただし書）。「裁判官が代わった場合において，従前の口頭弁論の結果が陳述されなかったときでも，当事者が遅滞なく異議を述べないときは，責問権を喪失する」という肢は誤りです。

裁判官が代わったときは、当事者が従前の口頭弁論の結果を陳述して弁論を更新し、一方が欠席していれば出頭した当事者が双方の分を陳述できます

249条2項は、裁判官が代わった場合には、当事者は、従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならないと定めます（弁論の更新）。合議体では、構成員のうち1人が代わっただけでもこの手続が必要なので、「合議体を構成する3人の裁判官のうちの1人が交代した場合には，当事者は，従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない」という肢は正しいです。更新は直接主義の形を満たすための報告なので、陳述は概括的でよく、当事者の一方がするだけで足ります。判例（最判昭和31年4月13日）は、当事者の一方が欠席したときは、出頭した当事者に双方に係る従前の口頭弁論の結果を陳述させることができるとしました。したがって、「裁判官が代わった後の口頭弁論期日に当事者の一方が欠席した場合，裁判所は，出頭した他方の当事者に，当事者双方に係る従前の口頭弁論の結果を陳述させて，弁論の更新手続をすることはできない」という肢は誤りです。同じ理由で、「当事者の一方が欠席したときは、出頭した他方当事者だけではこの陳述をすることができない」という肢も誤りです。

更新が要るかどうかは、判決に加わる裁判官が従前の口頭弁論に関与していたかで決まり、控訴審でも第一審の口頭弁論の結果を陳述します

更新が要るかどうかは、判決に加わる裁判官が従前の口頭弁論に関与していたかで決まります。合議体の審理をその構成員の1人が単独で引き継ぐときは、その裁判官は従前の審理に関与しているので更新は要りません（最判昭和26年3月29日）。逆に単独裁判官の審理をその裁判官を含む合議体が引き継ぐときは、新しく加わる裁判官が従前の審理を知らないので更新が必要です。「合議体の審理をその構成員である裁判官の一人が単独裁判官として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続は必要ないが，単独裁判官の審理をその裁判官を含む合議体として引き続き審理をするときは，弁論の更新手続が必要である」という肢は正しいです。「その裁判官を含む合議体に審理が移行した場合には、当事者は従前の口頭弁論の結果を陳述する必要がない」という肢は誤りです。控訴審の裁判官も第一審の口頭弁論に関与していないので、296条2項により、当事者は第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければなりません。「当事者は，控訴審において，第一審の口頭弁論の結果を陳述しなければならない」という肢は正しいです。「控訴審において、当事者は、第一審における口頭弁論の結果を陳述しなければならない」という肢も正しいです。

単独の裁判官か合議体の過半数が代わったときは、当事者の申出があれば証人を尋問し直さなければなりませんが、当事者本人はその対象になりません

結果の陳述だけでは、証人の供述態度から受ける印象までは新しい裁判官に伝わりません。そこで249条3項は、単独の裁判官が代わった場合又は合議体の裁判官の過半数が代わった場合において、その前に尋問をした証人について当事者が更に尋問の申出をしたときは、裁判所はその尋問をしなければならないと定めます。3人の合議体のうち2人が代わるのは過半数の交代に当たるので、「合議体を構成する3人の裁判官のうちの2人が交代した場合において，当事者の申出があるときは，裁判所は，裁判官の交代前に尋問した証人を再度尋問しなければならない」という肢は正しいです。単独の裁判官が代わった場合も同じなので、「単独の裁判官が代わった場合において，その前に尋問をした証人について，当事者が更に尋問の申出をしたときは，裁判所は，その尋問をしなければならない」という肢も正しいです。この規定の対象は証人であり、当事者本人は含まれません。そのため、「裁判官が代わる前に尋問した当事者本人について，その尋問をしなければならない」という肢は誤りです。また249条3項は同じ審級の中で裁判官が代わった場合の規定であり、控訴審は第一審の続審なので、「控訴審において，第一審で尋問した証人につき当事者が尋問を求めた場合，これを認めなくても，直接主義の要請に反しない」という肢は正しいです。

受命裁判官や受託裁判官による証拠調べは直接主義の例外であり、条文が定める場面に限って許されます

証拠調べは受訴裁判所自身が行うのが直接主義の原則ですが、法律は訴訟経済のためにいくつかの例外を置いています。裁判所は、相当と認めるときは裁判所外で証拠調べをすることができ、合議体の構成員（受命裁判官）に命じ、又は地方裁判所若しくは簡易裁判所に嘱託して（受託裁判官）させることができます（185条1項）。検証もこの証拠調べに含まれるので、「検証は、受訴裁判所が相当と認めるときは、検証物の所在地を管轄する地方裁判所又は簡易裁判所に嘱託して、受託裁判官に裁判所外において実施させることができる」という肢は正しいです。「裁判所外で証拠調べをするときも，直接主義の要請から，受訴裁判所の構成員全員がこれに関与しなければならない」という肢は誤りです。証人尋問を受命裁判官又は受託裁判官に裁判所外でさせることができるのは195条各号の場合に限られ、その一つが当事者に異議がないとき（4号）です。「裁判所は，当事者に異議がないときは，受命裁判官に裁判所外で証人の尋問をさせることができる」という肢は正しいです。さらに大規模訴訟では、当事者に異議がないときは、受命裁判官に裁判所内で証人又は当事者本人の尋問をさせることができます（268条）。そのため、「合議体である受訴裁判所は、当事者に異議がないときは、裁判所内において受命裁判官に証人尋問をさせることができる」という肢も正しいです。

試験ではこう問われる

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