異議権（責問権）の放棄と喪失（90条）とは

手続に小さな誤りがあっても、当事者がその場で何も言わずに訴訟が進んだ後で、ずっと前の誤りを理由に全部をやり直させるのは不経済で、手続の安定も害します。そこで民事訴訟法は、手続の違反を知りながら遅滞なく異議を述べなかった当事者は、もう異議を述べられないことにしました。ただし、裁判の公正や公開のように当事者の都合で左右できない規定の違反は、異議を述べなくても治りません。

訴訟手続に関する規定の違反を知り又は知ることができたのに遅滞なく異議を述べなければ、異議を述べる権利を失います

90条は、当事者が訴訟手続に関する規定の違反を知り、又は知ることができた場合において、遅滞なく異議を述べないときは、これを述べる権利を失うと定めます。この権利を異議権（責問権）といい、失われると違反の瑕疵は治癒されます。異議権は放棄することもできます。放棄の方式に定めはなく、期日に口頭で述べてもよいので、「その旨を書面に記載し，これを裁判所に提出しなければならない」とする肢は誤りです。放棄の対象になるのは具体的に生じた違反なので、違反が生じる前にあらかじめ放棄することはできず、「具体的な違反が実際に生じるより前にあらかじめその放棄をすることができる」という肢は誤りです。中断中に裁判所がした訴訟行為も、中断が解消した後に当事者双方が責問権を放棄すれば有効になり、この点を問う肢は正しいです。

宣誓をさせないでした証人尋問、証人とすべき者の当事者尋問、訴えの変更の書面の欠缺、訴状送達の瑕疵は、異議を述べなければ治癒されます

当事者の利益を守るための規定の違反は、当事者が異議を述べなければ治癒されます。最判昭和29年2月11日は、宣誓させるべき証人を宣誓させないで尋問した場合も、当事者が遅滞なく異議を述べないときは責問権を失うとしました。「宣誓をさせるべき証人を宣誓させないで尋問した場合，当事者は，そのことを知りながら，遅滞なく異議を述べないときは，異議を述べる権利を失う」という肢は正しく、その瑕疵は異議権の喪失によっては治癒されないとする肢は誤りです。証人として尋問すべき者を当事者本人として尋問した場合も同様に治癒されるとした判例があり（最判昭和30年6月24日）、この点を問う肢は正しいです。最判昭和31年6月19日は、訴えの変更の書面の提出又は送達の欠缺は被告の責問権の喪失によって治癒されるとしました。訴えの変更の書面が被告に送達されなかった場合に「異議を述べる権利を失わない」とする肢も、「異議権の喪失によっては治癒されない」とする肢も、「被告の責問権の喪失によって治癒されるものではない」とする肢も誤りです。受送達権限のない同居者が訴状を受領した瑕疵も、被告の訴訟代理人が第1回期日に異議なく弁論すれば治癒される（最判昭和28年12月24日）ので、この点を問う肢は正しいです。

判決の公開・裁判所の構成・直接主義のように公益にかかわる規定の違反は、異議を述べなくても治癒されません

90条ただし書は、放棄することができないものについては異議権を失わないとしています。裁判所の構成、除斥、専属管轄、公開主義、弁論の更新、判決の言渡しのように、訴訟制度そのものの信頼と運営に欠かせない規定がこれに当たります。判決の言渡しを公開の法廷で行わなかったとき、知りながら遅滞なく異議を述べなくても「異議を述べる権利を失わない」とする肢は正しいです。人事訴訟で公開停止の要件がないのに公開を停止したとき、その違反は責問権の喪失によって治癒されないとする肢も正しいです。口頭弁論に関与していない裁判官が判決をしたとき（249条1項違反）、その瑕疵は異議権の喪失によっては治癒されないとする肢も正しいです。裁判官が代わったのに従前の口頭弁論の結果が陳述されなかった（弁論の更新がない）ときに、遅滞なく異議を述べなければ責問権を喪失するとする肢は誤りです。

そもそも違反にならない訓示規定には異議権の問題が生じず、言渡期日が2か月を超えても異議は述べられません

判決の言渡しは口頭弁論の終結の日から2か月以内にしなければならないとされていますが（251条1項）、これは裁判所に対する訓示規定であり、守られなくても言渡しが違法になるわけではありません。違反がない以上、異議権の対象にもならないので、「判決言渡期日として口頭弁論終結の日から2か月を超えた日が指定された場合であっても，当事者は，これに対する異議権はない」という肢は正しいです。

試験ではこう問われる

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