自由心証主義（弁論の全趣旨・証拠共通・証拠能力）とは

昔は「証人が二人そろえば真実と認める」のように、証拠の価値を法律で決める考え方がありました。しかし社会が複雑になると、そうした決まりではかえって真実から遠ざかります。そこで民事訴訟法は、どの証拠をどれだけ信用し、どんな経験則で何を推認するかを裁判官の判断に委ねました。そのかわり、判断は経験則と論理に従った合理的なものでなければならず、常識外れの認定は違法とされます。

裁判所は、口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果を自由な心証で評価して、事実を認定します

247条は、裁判所が判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨と証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断すると定めています。これを自由心証主義といいます。その内容は、証拠として使えるものを原則として制限しないこと（証拠方法の無制限）、証拠の信用性の評価や事実から事実への推認をどの経験則で行うかを裁判官に委ねること（経験則の取捨選択の自由）、証拠調べの結果だけでなく弁論の全趣旨もしん酌できることの三つに分けて説明されます。例外として、口頭弁論の方式の遵守は調書によってのみ証明でき（160条4項）、手形訴訟の証拠調べは書証に限られる（352条1項）など、条文で証拠方法を制限した場面があります。

弁論の全趣旨だけで事実を認定することも、証拠調べの結果より弁論の全趣旨を重く見ることも許されます

弁論の全趣旨とは、口頭弁論に現れた一切の資料や状況から証拠調べの結果を除いたもので、当事者の陳述の内容や態度、当然すべき主張や証拠の申出をしなかったこと、釈明に応じなかったことなどを含みます。247条は弁論の全趣旨と証拠調べの結果を並べて定めており、両者に優劣はありません。最判昭和27年10月21日は、相手方が「不知」と答えた文書について、特段の立証がなくても裁判所が弁論の全趣旨によりその成立の真正を認めることができるとしました。「口頭弁論の全趣旨のみをもって事実を認定することは，許されない」という肢は誤りで、「事実認定において，証拠調べの結果よりも口頭弁論の全趣旨を優先することは許されない」という肢も誤りです。ただし、弁論の全趣旨としてしん酌できるのは適法に口頭弁論に現れたものに限られます。証拠申出が不適法として却下された文書は、適法に弁論に顕出された資料とはいえないので、「当該文書の記載内容は，弁論の全趣旨として判決の基礎となり得る」という肢は誤りです。

一方の当事者が出した証拠は、相手方が援用しなくても相手方に有利な認定に使え、この理は共同訴訟人の間にも及びます

証拠調べの結果は、その証拠をどちらの当事者が申し出たかにかかわらず、どちらの当事者のためにも事実認定の資料になります。これを証拠共通の原則といい、同じ事実についての裁判官の心証は一つしかありえないという自由心証主義から導かれます。弁論主義の第3テーゼが当事者に委ねているのは証拠を提出することまでで、提出された証拠をどう評価するかは自由心証の問題だからです。最判昭和28年5月14日はこの原則を認めており、「一方の当事者が提出した証拠を取り調べた結果は，他方の当事者がこれを援用しなくても，他方の当事者にとって有利な事実の認定に用いることができる」という肢は正しく、「当事者の一方が提出した証拠により相手方に有利な事実を認定するには，相手方の援用がなければならない」という肢は誤りです。最判昭和45年1月23日は、共同訴訟人の一人が提出した証拠は、他の共同訴訟人とその相手方との関係でも認定の資料にできるとしました。主債務者が出した証拠で弁済が認められるなら保証人との関係でも認定できるので、「保証人が証拠を提出しないときは，保証人との関係でその事実を認定することはできない」という肢は誤りです。同時審判の申出がされた共同訴訟で、共同被告の一方が出した賃貸借契約書を原告と他方の被告との請求について証拠として使えるとする肢や、賃借人が申請した証人の証言を転借人に対する請求でも転借人の援用なしに証拠資料にできるとする肢は正しいです。

証拠についての当事者の合意は、弁論主義の範囲内なら有効ですが、裁判官の心証を縛る合意は効力を持ちません

証拠共通の原則があるため、証拠調べが始まった後の証拠申出の撤回は制限されます（証拠の申出と採否の語で扱います）。また、当事者間で証拠について合意することは、弁論主義の範囲内であれば有効ですが、自由心証を縛る合意は効力を持ちません。特定の者を証人として申請しない合意は当事者が証拠を出すかどうかの問題なので裁判所を拘束しますが、尋問が終わった後にその結果を排除する合意は、すでに形成された心証を縛るものなので裁判所を拘束しません。「当事者間における特定の者を証人として申請しない旨の合意は裁判所を拘束するが，その者の尋問が完了した後にその尋問の結果を排除する旨の合意をしても，その合意は裁判所を拘束しない」という肢は正しいです。

民事訴訟では証拠能力は原則として制限されず、反対尋問を経ない供述も訴え提起後に作られた文書も証拠にできます

刑事訴訟と異なり、民事訴訟には伝聞証拠を排除するような規定がなく、証拠能力は原則として制限されません。最判昭和32年2月8日は、病床で行われた当事者本人の尋問が立会医師の勧告で主尋問の途中で打ち切られ、相手方に反対尋問の機会がなかった事案で、やむを得ない事由によって反対尋問ができなかった場合には、そのことだけで尋問の結果を事実認定の資料にできないと解すべきではなく、合理的な自由心証によりその証拠力を決し得るとしました。「反対尋問を経ていない証言についても，裁判所は，その証言を事実認定の資料とすることができる」という肢は正しいです。最判昭和24年2月1日は、訴訟提起後に当事者自身が係争事実について作成した文書も、それだけで当然に証拠能力を欠くものではないとしました。「訴え提起後に挙証者自身が作成した文書は，実質的に相手方の反対尋問の機会を奪うことになるので，証拠能力が認められない」という肢は誤りです。別件訴訟の証人尋問調書の写しも書証として提出でき、反対尋問の機会がないことは証拠力の評価で考慮されるにとどまるので、これを提出できないとする肢は誤りです。違法に収集された証拠については明文がなく、議論があります。東京高判平成28年5月19日は、大学の委員会の審議を無断で録音した記録媒体について、民事訴訟における公正性の要請と当事者の信義誠実義務に照らし、証拠の収集の方法と態様、違法な収集によって侵害される権利利益の要保護性、証拠の重要性などを総合考慮して、その採用が訴訟上の信義則に反するといえる場合には例外的に証拠能力が否定されるとし、この事案では提出を許さないとしました。無断録音であるというだけで当然に証拠能力が否定されるわけではなく、総合考慮の結果として否定されるかが決まる点に注意が必要です。

自由心証主義は職権探知主義の訴訟にも適用され、著しい経験則違反の認定は上告審で争うことができます

弁論主義か職権探知主義かは、判決の基礎となる資料を誰が集めるかの問題です。自由心証主義は、集まった資料をどう評価するかの問題なので、人事訴訟のように職権探知主義がとられる訴訟にも同じく適用されます。「自由心証主義は，職権探知主義による訴訟にも適用される」という肢は正しく、「自由心証主義は，職権探知主義による訴訟には適用されない」という肢は誤りです。また、経験則の取捨選択は自由心証に委ねられ、事実審の認定は原則として上告審を拘束しますが、高度の蓋然性のある経験則に反するような常識外れの認定は、自由心証主義（247条）に反する法令違反になります。高等裁判所への上告では判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反として上告理由になり（312条3項）、最高裁判所に対しては上告受理の申立て（318条1項）で争います。「裁判官は，自己の判断で経験則を取捨選択して事実認定を行うことができ，取捨選択の当不当が上告理由となることはない」という肢は誤りです。

試験ではこう問われる

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