同時審判申出共同訴訟と主観的予備的併合とは
どうじしんぱんもうしできょうどうそしょうとしゅかんてきよびてきへいごう
同時審判申出共同訴訟とは、共同被告の一方に対する権利と他方に対する権利が法律上併存し得ない関係にある場合に、原告の申出によって弁論及び裁判を分離しないでしなければならない共同訴訟です（41条）。主観的予備的併合とは、両立しない数人に対する請求に順位を付けて審判を求める併合で、判例は認めていません。
代理人と称する人から土地を買ったのに、本人が「代理権を与えていない」と言うとき、買主は本人には売買の履行を、代理人には無権代理人の責任を求めたくなります。別々の裁判にすると、本人の裁判では「代理権がなかった」、代理人の裁判では「代理権があった」と判断され、どちらにも負けるおそれがあります。そこで、原告が申し出れば二つの請求を必ず一緒に審理し、一緒に判決してもらえる仕組みがあります。これが同時審判申出共同訴訟です。
共同被告に対する権利が法律上併存し得ない関係にあるとき、原告が申し出れば、裁判所は弁論と裁判を分離できなくなります
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は分離しないでしなければなりません（41条1項）。本人に対する契約上の請求と無権代理人に対する責任追及（民法117条1項）、土地の工作物の占有者と所有者に対する損害賠償請求（民法717条1項）が典型で、一方が認められれば他方は認められない関係にあります。「原告の申出があったときは，裁判所は，弁論及び裁判は分離しないでしなければならない」という肢は正しいです。同じく、「土地の工作物の占有者及び所有者を共同被告とする，その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟において，原告の申出があれば，その弁論及び裁判は分離することができなくなる」という肢は正しいです。法律上併存し得ない関係でなければこの規律は働きません。土地をAから買ったと主張する者が、AからXへの移転登記の名義人Xには移転登記を、XからZへの移転登記の名義人Zには抹消登記を求める場合、二つの請求は両立し得るので、申出があっても裁判所は相当と認めれば弁論と裁判を分離できます。「Yから同時審判の申出があっても，裁判所は，相当と認めるときは，弁論及び裁判を分離してすることができる」という肢は正しいです。申出は控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければなりません（同条2項）。「同時審判の申出は，第一審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない」という肢は誤りです。
同時審判の申出があっても通常共同訴訟なので、一方の被告の自白・認諾や一方に対する取下げは他方に影響しません
同時審判の申出は、弁論と裁判の分離や一方だけの一部判決を禁じて、事実上矛盾のない判断を導くものにすぎず、共同訴訟の性質は通常共同訴訟のままです。そのため、共同訴訟人独立の原則（39条）が働きます。一方の被告の自白は他方の被告を拘束しません。「Yの自白は，Zを拘束しない」という肢は正しいです。「Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたとき，この事実をY2が争えば，Y1の自白はその効力を生ずることはない」という肢は誤りです。「原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については，他方の被告との間でも判決の基礎としなければならない」という肢は誤りです。一方の被告だけが請求を認諾することもでき、その効力が生じます。「Zだけが請求を認諾してもその効力を生じない」という肢は誤りです。原告は一方の被告に対する訴えだけを取り下げることもできます。「契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて，原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し，同時審判の申出をした場合でも，一方に対する訴えのみを取り下げることはできる」という肢は正しいです。「Xは，Yに対する訴えのみを取り下げることができない」という肢は誤りです。他方、証拠については通常共同訴訟でも共同訴訟人間の証拠共通が認められるので（最判昭和45年1月23日）、一方の被告が出した書証を、原告と他方の被告との関係でも証拠にできます。「裁判所は，XのYに対する請求の関係で当該賃貸借契約書を証拠として利用することができる」という肢は正しいです。
控訴も各自が独立してするので、控訴しなかった部分は確定し、各控訴事件が同じ控訴裁判所に係属すれば併合されます
一つの判決で一方の被告に勝ち、他方に負けた原告がいても、控訴は被告ごとに独立しているので、控訴のなかった部分は控訴期間の経過で確定します。「Zのみが控訴したときは，この判決中，XのYに対する請求を棄却した部分は確定する」という肢は正しいです。このとき控訴審でZが勝てば、原告は両方に負けることになるので、両負けを避けたい原告は、自分が負けた被告に対しても控訴しておく必要があります。各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は併合してしなければなりません（41条3項）。「X及びZが控訴したところ，各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは，両事件の弁論及び裁判は，併合して行わなければならない」という肢は正しいです。
両立しない被告に順位を付ける主観的予備的併合は、予備的被告の地位が不安定になるので判例上許されず、同時審判申出の制度がその代わりになっています
同時審判申出の制度ができる前は、本人への請求が認められないときに備えて代理人への請求を予備的に立てる主観的予備的併合が使われることがありました。しかし判例は、予備的被告の地位が他人間の訴訟の結果いかんにかかり、応訴上著しく不安定で不利益な地位に置かれるうえ、共同訴訟人独立の原則がある以上、順位を付けても裁判の統一は保障されないとして、主観的予備的併合は許されないとしました（最判昭和43年3月8日）。平成8年の現行法は、両負けを防ぐ必要に応えるため、順位を付けずに二つの請求を同時に審判させる同時審判申出の制度を新設しました。予備的被告も初めから当事者として扱われるので、地位の不安定は生じません。
民事訴訟法41条1項
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。
民事訴訟法41条2項
前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
民事訴訟法41条3項
第一項の場合において、各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は、併合してしなければならない。
論文ではこう使う
論文では、主観的予備的併合の可否を問われたら、判例が予備的被告の地位の不安定と裁判の統一が保障されないことを理由に否定したこと（最判昭和43年3月8日）を示し、現行法の41条が両負けの防止という原告の利益に、弁論と裁判の分離禁止という形で応えたことを書きます。そのうえで、同時審判申出共同訴訟も通常共同訴訟であるから、控訴が被告ごとに独立し両負けが残りうること、一方の被告の自白で両勝ちもありうることを制度の限界として指摘し、客観的予備的併合の控訴審の扱い（最判昭和58年3月22日）と比べて論じます。
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