必要的共同訴訟の審判（40条）とは

共有者三人が共有地の確認を求めて一緒に訴えたのに、一人だけが勝手に訴えを取り下げたり、相手の言い分を認めたりしたらどうなるでしょう。三人について結論が食い違えば、共有地が誰のものかが決まりません。そこで、全員について同じ結論を出す必要がある共同訴訟では、一人が全員の足を引っ張ることはできず、全員のためになる行為だけが効力を持つというルールが置かれています。手続の進み方もそろえるために、中断や上訴も全員をまとめて扱います。

必要的共同訴訟では、一人の訴訟行為は全員の利益になる限りで効力を生じるので、自白・請求の認諾・訴えの取下げは一人ではできません

訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その一人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生じます（40条1項）。全員について矛盾のない結論を出すには訴訟資料をそろえる必要があるからです。そのため、否認や証拠の提出のような有利な行為は一人がすれば全員のためにした効力を生じますが、自白、請求の放棄・認諾、訴訟上の和解のような不利な行為は、一人でしても効力を生じません。欠席した共同訴訟人は、後の期日でその事実を争えます。「出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしても，欠席した共同訴訟人は，その後の期日において，その自白に係る事実を争うことができる」という肢は正しいです。遺産確認の訴えは共同相続人全員の固有必要的共同訴訟なので（最判平成元年3月28日）、被告の一部だけの認諾は効力を生じません。「被告ら全員が認諾しなければ，認諾の効力は生じない」という肢は正しいです。訴えの取下げについて、判例は、共有権の確認や共有権に基づく登記手続を共有者全員が求める固有必要的共同訴訟の係属中に、共同原告の一人が訴えを取り下げても、その取下げは効力を生じないとしました（最判昭和46年10月7日）。一人の取下げを認めると、残りの者の訴えが当事者適格を欠いて却下されてしまうからです。「Aが訴えを取り下げるとの書面を裁判所に提出し，Yがこれに同意したときは，裁判所は，B及びCの訴えを不適法として却下しなければならない」という肢は誤りです。取り下げた本人についても効力を生じないので、「X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は取下げをしたX1にしか及ばず、X2及びX3には効力を生じない」という肢は誤りです。「原告側の固有必要的共同訴訟においては，原告の一人による訴えの取下げは効力を生じない」という肢は正しいです。請求の減縮を訴えの一部取下げとみる見解に立てば、固有必要的共同訴訟の共同原告の一人がした請求の減縮も同じく効力を生じないことになります。

相手方の一人に対する訴訟行為は全員に効力を生じ、一人に中断の原因があれば全員について手続が中断します

共同訴訟人の一人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生じます（40条2項）。共同訴訟人の一部が欠席しても、相手方が不利益を受けないようにするためです。相手方が在廷しない口頭弁論では準備書面に記載した事実しか主張できないのが原則ですが（161条3項）、共同訴訟人のうち一人でも出頭していれば、相手方は準備書面に記載していない事実も主張でき、全員に主張したことになります。「必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合，相手方は，準備書面に記載していない事実を主張することはできない」という肢は誤りです。同じ理由で、「Aのみが口頭弁論期日に出頭していたときは，Yは，準備書面に記載していない事実を主張することができない」という肢は誤りです。「共同相続人間における遺産確認の訴えにおいて、口頭弁論期日に共同原告のうち一人が欠席した場合であっても、被告は、準備書面に記載していない事実を主張することができる」という肢は正しいです。訴訟の進行をそろえるため、共同訴訟人の一人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は全員について効力を生じます（40条3項）。当事者が死亡しても訴訟代理人がいる間は中断しないので（124条2項）、その場合は全員について中断しません。「必要的共同訴訟において共同訴訟人の一人が死亡した場合，その者に訴訟代理人がいるときを除き，訴訟手続は，共同訴訟人の全員について中断する」という肢は正しいです。共有権の確認訴訟でも、「Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは，B及びCについても，中断の効力が生じる」という肢は正しいです。入会権の確認訴訟も固有必要的共同訴訟なので同じです。「原告である共同訴訟人の一人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する」という肢は正しいです。

必要的共同訴訟では弁論の分離も一部判決もできず、一部判決がされれば名宛人でない共同訴訟人も控訴できます

全員について一つの判決で合一に確定させなければならないので、裁判所は弁論を分離することも、一部の共同訴訟人についてだけ判決することもできません。第三者が夫婦を被告として提起する婚姻の取消しの訴えは、夫婦間の法律関係を変動させる形成の訴えで、夫婦双方を被告とする固有必要的共同訴訟です。「XがY及びZに対してYとZの婚姻の取消しを求める訴えを提起した場合，当該訴訟において，裁判所は，弁論を分離することができない」という肢は正しいです。誤って一部判決がされた場合、その判決は違法なので、名宛人とされなかった共同訴訟人も違法を正すために控訴できると解されています。「裁判所がA及びB並びにYのみを名宛人とする一部判決をしたときは，Cは，この判決に対して，控訴をすることができる」という肢は正しいです。

一人が上訴すれば全員について確定が遮断されて全体が移審し、判決は全員の上訴期間が経過するまで確定しません

上訴は一般に有利な行為なので、共同訴訟人の一人が上訴すれば、40条1項により全員について判決の確定が遮断され、訴訟は全体として上訴審に移ります。「必要的共同訴訟において共同訴訟人の一人が上訴をすれば，共同訴訟人の全員に対する関係で判決の確定が遮断され，当該訴訟は全体として移審する」という肢は正しいです。上訴期間は判決の送達を受けた日から共同訴訟人ごとに進行し、自分の期間が過ぎた者は原則として自ら上訴できませんが（最決平成15年11月13日）、他の者の期間が残っていれば、その者が上訴する可能性がある以上、判決は全体として確定しません。「必要的共同訴訟において共同訴訟人の一人について上訴期間が経過しても，他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ，判決は全体として確定しない」という肢は正しいです。「必要的共同訴訟において，共同訴訟人のうち一人について上訴期間が経過したときは，判決が確定する」という肢は誤りです。合一確定の要請は上訴審での判断の範囲にも及びます。判例は、共同相続人の一人が相続人の地位を有しないことの確認を他の共同相続人全員に求める固有必要的共同訴訟で、ある被告に対する請求を認容し別の被告に対する請求を棄却する矛盾した判決がされた場合には、原告が上訴又は附帯上訴をしていなくても、上訴審は合一確定に必要な限度で、上訴しなかった被告に関する部分をその者に不利益に変更できるとしました（最判平成22年3月16日）。「控訴裁判所は，合一確定に必要な限度で，第一審判決のうちZに関する部分をZに不利益に変更することができる」という肢は正しいです。なお、株主代表訴訟のような類似必要的共同訴訟では、自ら上訴しなかった者は上訴人にならないとする判例があります（類似必要的共同訴訟の語で扱います）。

試験ではこう問われる

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