固有必要的共同訴訟の成否とは
こゆうひつようてききょうどうそしょうのせいひ
固有必要的共同訴訟とは、関係者全員が共同して訴え又は訴えられなければ当事者適格が認められない共同訴訟です。一人でも欠ければ訴えは不適法として却下されます。どの訴訟がこれに当たるかは、訴訟物である権利の性質を基本にして、紛争解決の実効性も考えて判断されます。
三人で共有している土地を他人が自分のものだと言い張っているとき、共有者の一人だけが訴えて負けたときに、他の二人の権利まで失われたことにするわけにはいきません。そこで、ある種の訴訟では関係者全員がそろって初めて訴えることができるとされています。これが固有必要的共同訴訟です。全員をそろえるのは大変なので、どの訴訟がこれに当たるかは、一人で処分できる権利かどうかと、全員をそろえなければ紛争が片付かないかを考えて、判例が一つずつ決めてきました。
固有必要的共同訴訟では関係者全員が当事者にならなければ当事者適格がなく、一人でも欠ければ訴えは却下されます
固有必要的共同訴訟は、訴訟共同の必要がある共同訴訟で、当事者として必要な者が一人でも欠ければ当事者適格を欠き、訴えは却下されます。判決は全員について合一に確定しなければならないので、審判には40条が適用されます（必要的共同訴訟の審判の語で扱います）。固有必要的共同訴訟になるのは、まず、他人間の法律関係を変動させる形成の訴えです。検察官が夫婦を被告とする婚姻取消しの訴えや、共有者全員の間で権利を形成する共有物分割の訴えがこれに当たります。共有物分割の訴えは、分割を求める共有者が他の共有者全員を被告としなければなりません（大判明治41年9月25日）。「不動産の共有者は，他の共有者のうちの一人を被告として，各自単独で，共有物分割を求める訴えを提起することができる」という肢は誤りです。次に、数人が共同して管理処分すべき財産に関する訴訟です。敗訴すれば権利を処分したのと同じ結果になるので、管理処分権を共同で持つ全員が当事者になる必要があります。どこまでを固有必要的共同訴訟とするかは、実体法上の管理処分権を基準にする見解と、紛争の一回的解決など訴訟政策を重視する見解がありますが、判例は実体法上の権利の性質を基本にしつつ、訴訟上の不都合を考えて結論を出しています。
- 固有必要的共同訴訟とされたもの共有者全員の共有権の確認とそれに基づく登記請求、入会権の確認、遺産確認、相続人の地位不存在確認、共有物分割、隣地が共有の筆界確定、婚姻取消しの訴え
- 固有必要的共同訴訟でないとされたもの共有持分権の確認、持分権に基づく不実登記の抹消、入会地の使用収益権に基づく妨害排除、共同相続人の所有権移転登記義務の履行請求、建物共有者に対する建物収去土地明渡し、共同賃借人に対する明渡し
共有者全員の共有権の確認は固有必要的共同訴訟ですが、持分権の確認や持分権に基づく不実登記の抹消は各共有者が単独でできます
判例は、一個の物を共有する数名の者全員が共同原告となり、共有権（数人が共同して有する一個の所有権）に基づいてその確認を求めるときは、固有必要的共同訴訟と解するのが相当であるとしました（最判昭和46年10月7日）。共有物全体の帰属を一人で決めることはできないからです。「甲土地がA及びBの共有に属することの確認を求める訴えは，Aが単独で提起することができる」という肢は誤りです。これに対し、各共有者の持分権は共有物の全部に及ぶので（民法249条）、各共有者は単独で、係争地が自己の共有持分権に属することの確認を求めることができます（最判昭和40年5月20日）。「Aが甲土地の共有持分権を有することの確認を求める訴えは，Aが単独で提起することができる」という肢は正しいです。また、権原のない第三者が不実の所有権移転登記をしたとき、共有者の一人が持分に基づいてその抹消を求めるのは、妨害排除の請求で保存行為に当たるので、単独でできます（最判昭和31年5月10日）。「共有者以外の者がその不動産につき不実の所有権移転登記を経由した場合には，その者を被告として，各自単独で，持分権に基づき，所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。「土地の共有者の一人が不実の登記名義を有する者を被告としてその抹消登記手続を求める訴えを提起することはできない」という肢は誤りです。
共同相続人や共同賃借人が負う義務は不可分債務なので、その一人だけを被告にでき、建物共有者に対する建物収去土地明渡しも固有必要的共同訴訟ではありません
被告の側が複数の場合、判例は、各自が全部について義務を負う不可分債務であれば、一人だけを被告にできるとしています。共同相続人が被相続人から相続した所有権移転登記義務は不可分債務なので、買主や受贈者は共同相続人の一人を被告にできます（最判昭和36年12月15日、最判昭和44年4月17日）。「Aは，C又はDのいずれか一方を被告としてB名義で登記されている甲土地につき所有権移転登記手続を求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。同じ理由で、「被相続人の共同相続人のうちの一人を被告として，贈与契約に基づき，所有権移転登記手続を求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。土地の所有者が、地上の建物の共有者を相手に所有権に基づいて建物収去土地明渡しを求める訴訟について、判例は、共有者の義務は建物全体に及ぶ不可分債務であり、全員を被告としなければならないとすると、原告は全員を探し出さねばならず、一部の者が争わない場合にも訴訟を続けなければならないなどの不都合があるとして、固有必要的共同訴訟ではないとしました（最判昭和43年3月15日）。「土地上の建物の共有者のうちの一人を被告として，所有権に基づき，建物収去土地明渡しを求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。「Y1のみに対して、土地所有権に基づき建物収去土地明渡しを求める訴えを提起することは、不適法なものとして許されない」という肢は誤りです。「XがY1のみを被告として乙建物を収去して甲土地を明け渡すことを求める訴えを提起したときは、裁判所は、この訴えを不適法なものとして却下しなければならない」という肢は誤りです。同じく、「土地所有者がその所有権に基づいて土地上の建物の共有者を相手方として建物収去土地明渡しを求める訴えを提起する場合には，建物共有者全員を被告にしなければならない」という肢は誤りです。同じ訴訟の途中で被告が死亡し、共同相続人の一部だけが受継した場合も、受継した者との間だけで審理・判決できます。「受継した者との間だけで審理，判決することは許されない」という肢は誤りです。共同賃借人が負う目的物の返還義務も不可分債務なので、賃貸人は共同賃借人の一人だけに明渡しを求められます（大判大正7年3月19日）。「不動産の賃貸人は，共同賃借人のうちの一人を被告として，賃貸借契約の終了に基づき，不動産の明渡しを求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。
入会権の確認、遺産確認、相続人の地位不存在確認は関係者全員が当事者となる必要があり、訴えに同調しない者は被告に加えることができます
入会権は入会集団の構成員全員に総有的に帰属する権利なので、第三者を相手に入会権の確認を求める訴えは構成員全員が共同してのみ提起できる固有必要的共同訴訟です（最判昭和41年11月25日）。入会権の確認訴訟で構成員の一部が当事者となっていなければ、訴え却下の判決をすべき場合に当たります。ただし、構成員が入会地を使用収益する権能は各自が単独で行使できるものなので、使用収益権の確認やそれに基づく妨害排除は各自が単独で求められます（最判昭和57年7月1日）。「入会集落の構成員の一部は，入会地についての使用収益権に基づいて，入会地への立入りを妨害する者に対し，その排除を求める訴えを提起することができる」という肢は正しいです。全員をそろえることを求めると、一人が反対するだけで誰も訴えられなくなります。そこで判例は、入会権の確認を求める構成員は、訴えの提起に同調しない構成員を被告に加えて訴えを提起できるとしました（最判平成20年7月17日）。同調しない者も当事者になるので、判決は全員に及びます。共同相続人の間で、ある財産が遺産分割前の共有関係にあることの確認を求める遺産確認の訴えも、共同相続人全員が当事者として関与し合一に確定する必要がある固有必要的共同訴訟です（最判平成元年3月28日）。「遺産分割審判の申立てをすることができる共同相続人全員を原告又は被告としなければならない」という肢は正しいです。共同相続人の一人が相続欠格事由に当たるとして、その者が相続人の地位を有しないことの確認を求める訴えも、遺産分割の前提を決めるものなので、共同相続人全員が当事者となる固有必要的共同訴訟です（最判平成16年7月6日）。「共同相続人が，他の共同相続人のうちの一人のみを被告とし，遺産分割の前提として，被告が被相続人の遺言書を隠匿又は破棄した行為が相続欠格事由に当たることを理由に，相続人の地位を有しないことの確認を求める訴えは不適法である」という肢は正しいです。
隣地が共有なら筆界確定の訴えは共有者全員が当事者となる固有必要的共同訴訟で、同調しない共有者は隣地の所有者とともに被告にできます
判例は、土地の境界は土地の所有権と密接な関係を持ち、隣接する土地の所有者全員について合一に確定すべきものであるから、隣接する土地の一方又は双方が数名の共有に属する場合には、境界の確定を求める訴えは共有者全員が共同してのみ訴え又は訴えられることを要する固有必要的共同訴訟であるとしました（最判昭和46年12月9日）。被告側が共有なら共有者全員を被告にしなければなりません。「Aが境界確定の訴えを提起するときは，B及びCの双方を被告としてこれを提起しなければならない」という肢は正しいです。同じく、「Xが甲地と乙地の筆界（境界）確定の訴えを提起するときには，必ず共有者Y1及びY2の両者を被告としなければならない」という肢は正しいです。原告側が共有で一部の共有者が訴えに同調しないときは、その余の共有者は、隣接地の所有者とともに同調しない者を被告にして訴えを提起できます（最判平成11年11月9日）。「その他の共有者は，訴えの提起に同調しない者を隣地の所有者と共に被告として訴えることができる」という肢は正しいです。これは固有必要的共同訴訟であることを前提にした扱いで、類似必要的共同訴訟とするのは誤りです。「土地の共有者が提起する筆界の確定を求める訴えは，類似必要的共同訴訟であるから，これに同調しない共有者がいるときは，これを共同被告として訴えを提起することが許される」という肢は誤りです。
共同訴訟人となるべき者が欠けていても、口頭弁論の終結前にその者が共同訴訟参加をすれば瑕疵は治癒されます
固有必要的共同訴訟で当事者となるべき者が欠けたまま訴えが提起されても、すぐに却下されるわけではありません。欠けていた者は、訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合として、共同訴訟人としてその訴訟に参加でき（52条1項）、参加すれば当事者適格の欠缺は治癒されます（大判昭和9年7月31日）。別に訴えを起こして弁論の併合を求めることもできます。「口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することは許されず，裁判所は，訴えを不適法として却下しなければならない」という肢は誤りです。
民事訴訟法52条1項
訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる。
論文ではこう使う
論文では、ある訴訟が固有必要的共同訴訟に当たるかを、まず訴訟物である権利の実体法上の性質（共同でしか管理処分できない権利か、各自が単独で行使できる持分権・保存行為・不可分債務か）から判断し、次に、全員の関与を求めると提訴に同調しない者がいるときに原告の訴権が奪われること、逆に一部の者の訴えを認めると被告が繰り返し訴えられることなど、訴訟法上の利害を考えて結論を確かめます。固有必要的共同訴訟とした場合には、同調しない者を被告に加える扱い（最判平成11年11月9日・最判平成20年7月17日）と、欠けた者の共同訴訟参加による治癒に触れます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。