附　則

本肢は誤り。商法1条2項は「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる」と定め、商事関係における法源の適用順位を、商法典（および商事特別法）→商慣習→民法の順とする。ここで重要なのは、同項が商慣習を民法に優先させている点であり、この優先は民法の任意規定に対してのみ働くのではなく、民法の強行規定に対しても及ぶと解されている。すなわち、本来は当事者の合意によっても排除できないはずの民法の強行規定であっても、商事に関する事項については、これを排して商慣習が適用される余地があるということであり、これを商慣習の民事法に対する「変更的効力」と呼ぶ。 法の適用に関する通則法3条は、慣習に法律と同一の効力を認めるのを「法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するもの」に限っており、原則として制定法が慣習に優先する。しかし商法1条2項は、まさに「法令の規定により認められたもの」として、商事に関する限り商慣習に民法を排除する効力を与えたものと位置づけられる。商取引の迅速性・定型性・営利性という特質に照らし、民事法の一般原則をそのまま適用したのでは取引の実情に反する場合があることが、この特則の実質的根拠である。 したがって、商慣習が民法上の強行規定に優先して適用される場合はあり、「優先して適用されることはない」とする本肢は誤りである。

本肢は正しい。商法1条2項は「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる」と規定しており、本肢はこの条文の内容をそのまま述べたものである。 同項にいう「この法律に定めがない事項」とは、商法典に規定がない事項をいい、実務上は会社法・手形法・小切手法・保険法等の商事特別法を含む商事制定法に定めのない事項を指すものとして扱われる。したがって商事に関する法源の適用順位は、まず商事自治法（定款・取引所規則等）および商事特別法、次いで商法典、次いで商慣習、最後に民法（さらに民事慣習）という順序になる。制定法である商法が慣習に優先するのは、法の適用に関する通則法3条の原則どおりであるが、商慣習が民法に優先する点が商法1条2項の特則としての意義である。 なお、平成17年改正前の商法1条は「商慣習法」という文言を用いていたが、現行法は「商慣習」とする。この文言変更は、法的確信に支えられた慣習法のみならず広く商慣習を含める趣旨か、実質は従前と変わらないかにつき議論があるものの、商法に定めのない商事につき商慣習が民法に優先して適用されるという規律自体に変更はない。よって本肢は正しい。

本肢は誤り。商法1条2項は、商事に関し、商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときに初めて民法の定めるところによる、と規定する。すなわち法適用の順位は、商事特別法→商法→商慣習→民法の順であり、商慣習は民法に優先する。ここでいう「民法」は任意規定に限定されておらず、通説は、商慣習(法的確信を伴う商慣習法)は民法の強行規定にも優先し得ると解している。法の適用に関する通則法3条は、公序良俗に反しない慣習のうち、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限って法律と同一の効力を認めるにとどまるが、商法1条2項はまさにこの「法令の規定により認められたもの」に当たり、商慣習法に法律と同一の効力を与えたうえ、さらに民法に対する優先的地位まで付与した特則と位置づけられる。その趣旨は、商取引の迅速性・集団性・定型性という要請から、私人間の一般法理である民法の規律をそのまま及ぼすことが適当でない場面が生じるため、生きた取引実態から生成した規範を優先させる点にある。現に、手形法上明文のない白地手形の効力など、既存の制定法が予定していなかった法律関係が商慣習法によって承認されてきた。したがって、民法上の強行規定に優先して適用されることは「ない」と断ずる本肢は誤りである。

本肢は正しい。商法1条2項は、「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法の定めるところによる」と定めており、本肢はこの条文の内容をそのまま述べたものである。商法典に規定がある事項については当然に商法が適用され(なお、商事特別法・商事自治法があればそれが商法に優先する)、商法に規定がない事項について商慣習が存在すれば、民法に先立って商慣習が適用される。これは、商取引の実際において絶えず新しい取引類型が生成し、制定法がその展開に追いつかないという商法の特質を踏まえ、取引社会に定着した規範に法源としての地位を認めたものである。なお、条文は平成17年改正前は「商慣習法」と表記されていたが、現行法は「商慣習」と改められている。これを、法的確信を要しない単なる事実たる慣習まで含める趣旨と解するかについては学説上争いがあるものの、少なくとも法的確信に支えられた商慣習が商法に定めのない事項につき民法に優先して適用される点は争いがなく、本肢の記述は条文どおりで正しい。

本肢は誤り。商法25条1項は、商人の営業に関するある種類又は特定の事項の委任を受けた使用人は、当該事項に関する一切の「裁判外」の行為をする権限を有すると定めるにとどまり、裁判上の行為をする権限までは付与していない。本肢は「裁判上又は裁判外」としており、この点で条文と食い違うため誤りである。法律上当然に裁判上の行為をする包括的代理権が認められるのは支配人であり(商法21条1項、会社法11条1項)、部長・課長といったいわゆる中間的使用人については、営業の一部門を担うにすぎない以上、訴訟追行権限まで当然に認める必要はないという価値判断に基づく。もっとも、その代理権に加えた制限は善意の第三者に対抗することができず(商法25条2項)、取引の相手方は個別の授権の有無を調査する負担を負わない。判例も、同条の使用人に当たるためには、商人からその営業に関する一定の種類又は特定の事項の処理を委ねられた者であることを要するとしており、単に肩書きが付されているだけで当然に適用されるものではないと解されている(最判平成2年2月22日)。

本肢は正しい。商法17条1項・会社法22条1項は文言上「営業（事業）を譲り受けた」場合を対象とし、営業の現物出資を受けて設立された会社が出資者の商号を続用する場合を直接規律するものではない。しかし判例は、営業譲渡と営業の現物出資とは法律的性質を異にするものの、目的たる営業の意味するところは同一であり、いずれも法律行為による営業の移転である点で同じ範疇に属するとしたうえで、出資者の債権者からみれば、出資者の商号が新設会社に続用されている以上、出資の目的たる営業に含まれる債務も同会社が引き受けたものと信頼するのが通常の事態であるとして、旧商法26条（現行商法17条1項・会社法22条1項）の類推適用を認め、出資者の商号を続用する会社は出資者と並んで弁済の責任を負うとした（最判昭和47年3月2日）。これは、同条の趣旨が商号続用という外観に対する債権者の信頼保護にある以上、外観の点で異ならない場面には類推が及ぶという理解に基づくものであり、後のゴルフクラブ名称続用事案（最判平成16年2月20日）や会社分割事案（最判平成20年6月10日）における類推適用の先例となっている。本肢はこの判例の結論をそのまま述べており、正しい。

本肢は誤り。判例は、預託金会員制ゴルフクラブの名称がゴルフ場の営業主体を表示するものとして用いられている場合において、ゴルフ場の営業が譲渡され、譲渡人が用いていたクラブの名称を譲受人が継続して使用しているときは、譲受人が譲受け後遅滞なく会員によるゴルフ場施設の優先的利用を拒否したなどの特段の事情がない限り、会員において同一の営業主体による営業が継続していると信じ、あるいは営業主体の変更があったとしても譲受人が譲渡人の債務を引き受けたと信じることは無理からぬところであるとして、旧商法26条1項（現行商法17条1項）の類推適用により、譲受人は会員が譲渡人に交付した預託金の返還義務を負うとした（最判平成16年2月20日）。すなわち、続用されているのが商号そのものでなくても、営業主体を表示するものとして用いられている名称が続用されていれば、外観に対する信頼保護という同条の趣旨が同様に妥当するため、類推適用が認められる。本肢は、商号自体の続用がないことのみを理由に責任を否定するものであるから、右判例の趣旨に反し誤っている。なお、責任を免れるには右の特段の事情が必要であり、条文上の免責（商法17条2項、会社法22条2項）に準じた処理も問題となる。

本肢は正しい。商法26条は、物品の販売等を目的とする店舗の使用人について、その店舗にある物品の販売等をする権限を有するものとみなし、ただし相手方が悪意であったときはこの限りでないと定める。したがって、善意の相手方との関係では販売権限が擬制されることになり、本肢の記述は同条の内容と一致する。 同条の趣旨は、取引の迅速性と相手方の信頼保護にある。店舗に立ち入る客が、応対した使用人について現実にどの範囲の代理権が与えられているかをいちいち確認することは期待できず、店舗内で販売業務に従事している外観そのものを信頼して取引に入るのが通常だからである。そこで商法は、実際に代理権が授与されているか否かを問わず、法律上当然に権限があるものとみなす構成を採った。表見法理の一場面ではあるが、条文の建て付けが「みなす」規定である以上、現実の授権や商人側の帰責性を要件とせず、相手方の悪意が例外事由として位置づけられる。その結果、相手方の悪意については、権限の不存在を主張する商人の側が主張立証責任を負う。 なお、平成30年改正により条文の対象は「物品の販売等」とされ、販売のほか賃貸その他これらに類する行為が含まれることが明示された。出題当時の文言は「物品の販売」に限られていたが、本肢の結論に影響はない。