第3章 第三章　商業登記

本肢は誤り。会社法908条2項は「故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができない」と定める。これは、不実の登記という虚偽の外観を自ら作出した者に、その外観を信頼した第三者に対する責任を負わせる外観法理の規定であるから、その適用には登記名義人側の帰責性、すなわち不実の登記についての故意又は過失が要件となる。 判例（最判昭55.9.11）は、同条項に相当する商法の規定について、同条が適用されるためには原則として当該登記自体が登記申請権者の申請に基づいてされたものであることを要し、そうでない場合には、申請権者が自ら登記申請をしないまでも何らかの形で当該登記の実現に加功し、又は不実登記の存在が判明しているのに是正措置をとらずこれを放置するなど、当該登記を申請権者の申請に基づく登記と同視するのを相当とする特段の事情がない限り、登記名義人の責任を肯定する余地はない、と判示している。 本肢では、申請者は正しい内容で申請しており、誤った内容の登記が生じたのは専ら登記官の過誤による。すなわち当該登記は申請権者の申請に基づくものとはいえず、申請者に故意又は過失もないから、908条2項の適用はない。したがって申請者は当該事項が不実であることを善意の第三者に対抗することができる。よって、対抗できないとする本肢は誤りである（もっとも、誤記を知りながら是正せず放置した場合には前記特段の事情が認められ得る）。

本肢は正しい。商法9条1項は、商法総則(第1編)の規定により登記すべき事項について、登記前は善意の第三者に対抗することができず(消極的公示力)、登記後は原則として第三者の善意・悪意を問わず対抗することができる(積極的公示力)としつつ、登記の後であっても第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは対抗することができない旨を定める。すなわち、登記がされることによって第三者の悪意が擬制されるのが原則であるが、例外的に正当な事由がある場合には登記の対抗力が制限される、という構造になっている。ここでいう「正当な事由」とは、災害による交通の途絶や登記簿の滅失・毀損など、登記簿を閲覧して登記事項を知ることが客観的に不可能ないし著しく困難であった事情をいうと解するのが通説であり、単に多忙であったとか登記簿を確認しなかったといった第三者側の主観的・個人的事情はこれに当たらない。会社に関する登記事項についても、会社法908条1項が同趣旨の規定を置いている。本肢は商法9条1項の定める一般的効力の内容をそのまま述べたものであり、正しい。

本肢は正しい。個人商人が選任した支配人については、その選任及び代理権の消滅が登記事項とされている（商法22条）。そして商法9条1項は、前段で登記すべき事項は登記の後でなければ善意の第三者に対抗することができないとしたうえ、後段で「登記の後であっても、第三者が正当な事由によってその登記があることを知らなかったときは、同様とする」と定める。すなわち、登記によって生ずる積極的公示力（登記後は第三者の善意悪意を問わず対抗できるという効力）には例外があり、第三者に正当な事由がある場合には、登記後であってもなお対抗することができない。ここでいう「正当な事由」とは、第三者の主観的・個人的な事情では足りず、交通途絶、登記簿の滅失汚損など、登記の存在を知ることが客観的に妨げられていた事情をいうと解するのが通説である。したがって、支配人の代理権が消滅しその旨の登記がされた後であっても、第三者が正当な事由によりその登記があることを知らなかったときは、営業主は代理権消滅をその第三者に対抗することができず、当該取引の効果は営業主に帰属し得る。なお、会社について同旨の規定として会社法908条1項がある。

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本肢は誤り。判例は、商業登記の対抗力を定める規定（旧商法12条＝現在の会社法908条1項）は取引の相手方の信頼を保護し取引の安全を図る趣旨の規定であるから、訴訟行為には適用されないとの立場を採る（最判昭和43年11月1日民集22巻12号2402頁）。訴訟手続においては、代表権の有無は訴訟行為の有効性を左右する根幹的事項であり、当事者の善意・悪意という主観的事情によって左右させると手続の安定・画一性を害するからである。したがって、会社を代表する権限の有無は、登記の有無ではなく、実体法上適法に代表取締役として選定され、その地位を取得しているか否かによって決せられる。すなわち、就任登記が未了であっても適法に選定された代表取締役は会社を代表して訴訟行為をすることができ（民事訴訟法37条・28条参照）、逆に退任したのに退任登記が残っている者は、登記が存在してもおよそ会社を代表する権限を有しない。本肢は、登記を代表権取得の要件であるかのように述べる点で判例の趣旨に反し、誤りである。

本肢は正しい。個人商人の商号の登記は、商法11条2項が「商人は、その商号の登記をすることができる」と定めるとおり任意的登記事項であり、登記をするか否かは商人の自由である(これに対し、会社の商号は設立登記における必要的登記事項である。会社法911条3項2号等)。また、小商人については商法7条により同法11条2項の適用が除外されるため、そもそも商号の登記をすることができない。本肢は括弧書で小商人を除外しているから、商号の登記をすることができる個人商人が現に商号を登記した場合が問題となる。そして商法10条は「この編の規定により登記した事項に変更が生じ、又はその事項が消滅したときは、当事者は、遅滞なく、変更の登記又は消滅の登記をしなければならない」と定めており、その文言上、当該事項が必要的登記事項であるか任意的登記事項であるかを区別していない。いったん登記によって一定の事実を公示した以上、その内容が現実と食い違ったまま放置されれば公示を信頼した者を害し取引の安全を損なうから、登記した者に変更登記義務を課したものである。したがって、商号を登記した個人商人がその商号を変更したときは変更の登記をしなければならず、本肢は正しい。