第4章

正しい。匿名組合契約は、匿名組合員の出資と営業者の利益分配が対価関係に立つ有償・双務契約であり、約することによって効力を生じる諾成契約である（商法535条）。

商法535条は、匿名組合契約は、当事者の一方が相手方の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約することによってその効力を生ずると定める。匿名組合員は営業者に対して出資をする義務を負い、営業者は匿名組合員に対して営業から生ずる利益を分配する義務を負う。この両者の義務は互いに対価の関係に立つから、匿名組合契約は双務契約であり、当事者双方が経済的な負担をする有償契約である。そして条文は出資をし利益を分配することを「約することによって」効力を生ずるとしており、出資の現実の履行を成立の要件としていないから、当事者の意思表示の合致だけで成立する諾成契約である。この点で、目的物の交付や書面を要件とする民法上の消費貸借（民法587条・587条の2）とは異なる。出資の履行は契約成立後の債務の履行であり、匿名組合員が出資をしない場合には営業者は履行を請求し、債務不履行を理由に解除することになる。肢は正しい。

正しい。利益の分配は匿名組合契約の要素であるから（商法535条）、分配をしない特約は匿名組合契約として許されないが、損失の分担は契約の要素ではなく、匿名組合員が損失を負担しない特約は有効である。

商法535条は、匿名組合契約を、相手方の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約する契約と定義している。利益の分配は匿名組合契約を他の契約から区別する本質的な要素であり、出資をしながら利益の分配を一切受けないという合意は、営業者への贈与や無利息の消費貸借ではあっても匿名組合契約とは認められない。したがって匿名組合員に利益を分配しない特約は許されない。これに対して損失の分担について、商法は538条で、出資が損失によって減少したときはその損失をてん補した後でなければ利益の配当を請求できないとし、542条で、契約終了時に営業者が出資の価額を返還するにあたり出資が損失によって減少したときはその残額を返還すれば足りるとして、匿名組合員が出資の範囲内で損失を負担することを原則としている。しかしこれらは任意規定であり、損失の分担は契約の要素ではないから、匿名組合員が損失を負担せず出資額の全額の返還を受ける特約も契約自由の範囲内で有効である。肢は正しい。

誤り。違うのは「匿名組合員の共有に属する」の部分である。商法536条1項は、匿名組合員の出資は営業者の財産に属すると定めている。

商法536条1項は、匿名組合員の出資は営業者の財産に属すると定めており、出資された財産の帰属先は営業者だけである。匿名組合員が共有持分を取得することはない。この規律の根拠は匿名組合の構造にある。匿名組合契約は、匿名組合員が営業者の営業のために出資し、その営業から生ずる利益の分配を受けることを約する契約であり（535条）、営業はあくまで営業者の名において営業者の計算で行われる。匿名組合員は対外的には姿を現さず、第三者との関係で権利義務を持たない（536条4項）。そうである以上、出資財産を営業者の単独の財産にしておかなければ、営業者が自己の名で自由に営業の用に供することができず、匿名組合員の存在が対外的に露出しかねない。民法上の組合では各組合員の出資その他の組合財産は総組合員の共有に属する（民法668条）。組合員が対外的にも当事者として現れる組合と、出資者が背後に隠れる匿名組合では、財産の帰属の扱いが正反対になる。本肢は民法の組合の規律を匿名組合に持ち込んだ点で誤っている。

正しい。商法536条2項は、匿名組合員の出資の目的を金銭その他の財産に限っており、労務や信用は出資できない。

商法536条2項は、匿名組合員は金銭その他の財産のみをその出資の目的とすることができると定める。したがって、労務出資や信用出資は匿名組合員の出資として認められない。理由は二つある。第一に、出資財産は営業者の財産に属し（同条1項）、営業者がこれを自己の財産として営業の用に供することが予定されている。財産権として営業者に移転できるものでなければこの構造が成り立たないから、出資の目的は財産に限られる。第二に、匿名組合員は営業者の業務を執行することも営業者を代表することもできず（同条3項）、第三者に対して権利義務を持たない（同条4項）。営業活動から退いた地位にある以上、労務の提供を出資の内容とすることは制度と相いれず、信用の供与も対外的に匿名組合員の存在を露出させて匿名性を損なう。民法上の組合では出資は労務をその目的とすることができ（民法667条2項）、組合員が自ら業務執行に関与することが想定されているのと対照的である。合資会社の有限責任社員の出資が金銭等に限られる（会社法576条1項6号）のと同じ扱いである。本肢は条文どおりである。

正しい。商法536条3項は、匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができないと定めている。

商法536条3項は、匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができないと定める。業務執行権も代表権も匿名組合員には認められない。匿名組合の営業は営業者の営業であり、営業者の名と計算で行われる。匿名組合員は出資をして利益の分配を受ける地位にとどまり（535条）、対外的には第三者に対して権利義務を持たない（536条4項）。仮に匿名組合員が業務執行や代表行為を行えば、匿名組合員の存在が取引の相手方に現れて匿名性を前提とする制度の枠組みが崩れるうえ、第三者に対して責任を負わない者が営業上の意思決定を行うという不均衡も生じる。同項はこれを条文上明確にしたものである。もっとも、匿名組合員が営業者の行動を一切監督できないわけではなく、営業年度の終了時に営業者の業務及び財産の状況を検査でき（539条1項）、重要な事由があるときは裁判所の許可を得ていつでも検査できる（同条2項）。業務執行権の否定と監視権の付与は別の問題である。本肢は条文どおりである。

誤り。違うのは「営業者に代わって弁済する責任を負う」の部分である。商法536条4項により匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利義務を持たず、責任を負うのは氏名等の使用を許諾した場合（537条）に限られる。

商法536条4項は、匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利及び義務を有しないと定める。営業者が営業上の行為によって負担した債務は営業者自身の債務であり、匿名組合員が第三者に対して弁済の責任を負うことはない。匿名組合員が負うのは、契約上の出資義務と、出資額を限度とする損失分担の負担にとどまる（538条）。営業は営業者の名と計算で行われ、匿名組合員は取引の当事者として現れないので、営業者の債権者は営業者の責任財産から満足を得ればよく、背後の出資者に責任を及ぼす理由はない。ただし例外がある。自己の氏若しくは氏名を営業者の商号中に用いること又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾した匿名組合員は、その使用以後に生じた債務について営業者と連帯して弁済する責任を負う（537条）。外観を信頼した第三者を保護する名板貸人の責任（14条）と同じ趣旨である。本肢は、この例外的な場面に限られる責任を匿名組合員一般の責任であるかのように述べている点で誤っている。

誤り。違うのは「債権者が知っていたときに限り，営業者と連帯して弁済する責任を負う」の部分である。匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利義務を有さず（商法536条4項）、債権者が匿名組合員の存在を知っていても責任を負わない。

匿名組合は、匿名組合員が営業者の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益の分配を受ける契約であり（商法535条）、出資は営業者の財産に属し（536条1項）、営業は営業者が自己の名で行う。匿名組合員は営業者の業務を執行せず営業者を代表することもできないから（同条3項）、その裏返しとして、営業者の行為について第三者に対して権利及び義務を有しない（同条4項）。営業上の債務の債務者は営業者だけであり、債権者が匿名組合員の存在や匿名組合契約の当事者であることを知っていたかどうかは、この結論を変える要件になっていない。匿名組合員が営業者と連帯して弁済する責任を負うのは、自己の氏若しくは氏名を営業者の商号中に用いること又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾した場合に、その使用以後に生じた債務について負うだけである（537条）。本肢は債権者の悪意を要件に連帯責任を認める点で536条4項・537条のどちらにも合わず、誤りである。

誤り。違うのは「営業者を代表することができる」の部分である。匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができず（商法536条3項）、氏名の使用を許諾しても生じるのは営業者と連帯して弁済する責任だけである（537条）。

匿名組合は、当事者の一方（匿名組合員）が相手方（営業者）の営業のために出資し、その営業から生ずる利益を分配することを約する契約である（商法535条）。この構造から、匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（536条1項）、匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができず（同条3項）、営業者の行為について第三者に対して権利義務を有しない（同条4項）。対外的な法律関係の主体は営業者に一元化されている。もっとも、匿名組合員が自己の氏名を営業者の商号中に用いること、又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾したときは、その使用以後に生じた債務について営業者と連帯して弁済する責任を負う（537条）。名板貸人の責任（14条）と同じく、外観を信頼した第三者を保護する規定である。氏名使用の許諾で生じるのは対外的な弁済責任にとどまり、業務執行権や代表権が与えられるわけではない。

正しい。匿名組合員は金銭その他の財産のみを出資の目的とすることができ（商法536条2項）、合資会社の有限責任社員の出資の目的も金銭等に限られる（会社法576条1項6号）。

商法536条2項は、匿名組合員は金銭その他の財産のみをその出資の目的とすることができると定め、信用や労務の出資を明文で認めない。匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（同条1項）、匿名組合員は業務執行にも代表にも関わらない（同条3項）ので、出資の対象は営業者の責任財産を現実に構成できる財産的価値に限られるべきだからである。合資会社の有限責任社員については、会社法576条1項6号が定款の絶対的記載事項として「社員の出資の目的（有限責任社員にあっては、金銭等に限る。）及びその価額又は評価の標準」を掲げ、有限責任社員の出資の目的を金銭等、すなわち金銭その他の財産（151条1項）に限っている。無限責任社員は会社債務について直接・連帯・無限の責任を負う（580条1項）ので自分の信用や労務を出資してもよいが、有限責任社員の責任は出資の価額から履行済みの部分を引いた額が限度である（同条2項）から、責任の裏付けとなる財産の拠出が求められるのである。両者とも金銭その他の財産のみを出資の目的にでき、本肢は正しい。

誤り。違うのは「匿名組合員及び合資会社の有限責任社員は、営業者又は合資会社の業務を執行することができる」のうち匿名組合員の部分である。匿名組合員は営業者の業務を執行できない（商法536条3項）。

商法536条3項は、匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができないと明示する。匿名組合は当事者の一方が相手方の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約する契約であり（535条）、営業はあくまで営業者の単独の営業で、匿名組合員は営業の外に立つ出資者にとどまる。業務執行権と代表権を持たないことは、匿名組合員が営業者の行為について第三者に対し権利義務を持たないこと（536条4項）と表裏をなす匿名組合の本質的な要素である。これに対し合資会社の有限責任社員は持分会社の社員であるから、会社法590条1項により定款に別段の定めがある場合を除き当然に会社の業務を執行する権限を持つ。持分会社の業務執行について有限責任社員と無限責任社員を区別する規定はなく、有限責任社員が業務執行社員となり代表権を持つこと（599条1項・2項）も妨げられない。合資会社の有限責任社員の部分は正しいが、匿名組合員の部分が誤っているので、両者を通じた記述として本肢は誤りである。

正しい。匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（商法536条1項）、合資会社は法人であるから有限責任社員が出資した財産は合資会社に属する。

商法536条1項は、匿名組合員の出資は営業者の財産に属すると定める。匿名組合は組合という名を持つが、民法上の組合（民法667条以下）と違って組合財産の共有関係を生じさせず、対外的には営業者の単独の営業であって、出資された財産の所有権その他の権利は営業者に帰属する。したがって匿名組合員は営業者の債権者に対して自分の出資分を主張できず、営業者が破産すれば出資財産は営業者の破産財団を構成する。その一方で匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利義務を持たないので（同条4項）、営業上の債務について責任を負うこともない。合資会社については、会社は法人であり（会社法3条）、持分会社も独立の法人格を持つから、社員が出資した財産は当然に会社自体の財産に帰属し、社員は持分を持つだけである。有限責任社員が出資を履行した限度で責任を免れる（580条2項）のも、拠出した財産が会社に帰属して会社債権者の引当てになることを前提にしている。いずれについても出資財産は営業者又は合資会社に属し、本肢は正しい。

正しい。匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（商法536条1項）、民法上の組合のように契約当事者の共有財産となるものではない。

商法536条1項は、匿名組合員の出資は営業者の財産に属すると定める。匿名組合は、匿名組合員が営業者に出資をし、営業者が自分の名で営業を行って、その利益を匿名組合員に分配する契約であり、対外的には営業者の単独の営業にほかならない。出資された財産は営業者に帰属し、営業者はそれを自分の財産として自由に営業に用いる。民法上の組合では各組合員の出資その他の組合財産は総組合員の共有に属する（民法668条）が、匿名組合には組合財産というものはなく、匿名組合員は営業者に対して利益の分配を受ける債権と契約終了時に出資の価額の返還を受ける債権（542条）を持つだけである。だからこそ匿名組合員は営業者の業務を執行したり営業者を代表したりすることができず（536条3項）、営業者の行為について第三者に対して権利義務を持たない（同条4項）。営業者の債権者は出資された財産を営業者の財産として差し押さえることができ、匿名組合員はこれに対して自分の持分を主張できない。肢は536条1項のとおりであり正しい。

誤り。違うのは「労務をその出資の目的とすることができる」の部分である。匿名組合員は金銭その他の財産のみを出資の目的とすることができ（商法536条2項）、労務や信用の出資はできない。

商法536条2項は、匿名組合員は金銭その他の財産のみをその出資の目的とすることができると定める。匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（同条1項）、匿名組合員は営業者の業務を執行せず対外的にも現れない（同条3項・4項）。出資が営業者の財産に帰属するという構造からすれば、出資の目的は営業者に移転できる財産でなければならず、労務や信用のように営業者の財産に帰属させることができないものは出資の目的になりえない。また匿名組合員が労務を出資するとなれば、匿名組合員が営業に関与することになり、営業者の単独の営業であるという匿名組合の建前にも反する。この点は合資会社の有限責任社員が金銭等の財産しか出資できない（会社法576条1項6号）のと同じであり、労務や信用の出資が認められる民法上の組合の組合員（民法667条2項）や合名会社の社員・合資会社の無限責任社員との違いである。肢は536条2項に反しており誤りである。

誤り。違うのは「営業者に代わって弁済する責任を負う」の部分である。商法536条4項により匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利義務を持たず、責任を負うのは氏名等の使用を許諾した場合（537条）に限られる。

商法536条4項は、匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利及び義務を有しないと定める。営業者が営業上の行為によって負担した債務は営業者自身の債務であり、匿名組合員が第三者に対して弁済の責任を負うことはない。匿名組合員が負うのは、契約上の出資義務と、出資額を限度とする損失分担の負担にとどまる（538条）。営業は営業者の名と計算で行われ、匿名組合員は取引の当事者として現れないので、営業者の債権者は営業者の責任財産から満足を得ればよく、背後の出資者に責任を及ぼす理由はない。ただし例外がある。自己の氏若しくは氏名を営業者の商号中に用いること又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾した匿名組合員は、その使用以後に生じた債務について営業者と連帯して弁済する責任を負う（537条）。外観を信頼した第三者を保護する名板貸人の責任（14条）と同じ趣旨である。本肢は、この例外的な場面に限られる責任を匿名組合員一般の責任であるかのように述べている点で誤っている。

誤り。違うのは「債権者が知っていたときに限り，営業者と連帯して弁済する責任を負う」の部分である。匿名組合員は営業者の行為について第三者に対して権利義務を有さず（商法536条4項）、債権者が匿名組合員の存在を知っていても責任を負わない。

匿名組合は、匿名組合員が営業者の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益の分配を受ける契約であり（商法535条）、出資は営業者の財産に属し（536条1項）、営業は営業者が自己の名で行う。匿名組合員は営業者の業務を執行せず営業者を代表することもできないから（同条3項）、その裏返しとして、営業者の行為について第三者に対して権利及び義務を有しない（同条4項）。営業上の債務の債務者は営業者だけであり、債権者が匿名組合員の存在や匿名組合契約の当事者であることを知っていたかどうかは、この結論を変える要件になっていない。匿名組合員が営業者と連帯して弁済する責任を負うのは、自己の氏若しくは氏名を営業者の商号中に用いること又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾した場合に、その使用以後に生じた債務について負うだけである（537条）。本肢は債権者の悪意を要件に連帯責任を認める点で536条4項・537条のどちらにも合わず、誤りである。

誤り。違うのは「営業者を代表することができる」の部分である。匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができず（商法536条3項）、氏名の使用を許諾しても生じるのは営業者と連帯して弁済する責任だけである（537条）。

匿名組合は、当事者の一方（匿名組合員）が相手方（営業者）の営業のために出資し、その営業から生ずる利益を分配することを約する契約である（商法535条）。この構造から、匿名組合員の出資は営業者の財産に属し（536条1項）、匿名組合員は営業者の業務を執行し、又は営業者を代表することができず（同条3項）、営業者の行為について第三者に対して権利義務を有しない（同条4項）。対外的な法律関係の主体は営業者に一元化されている。もっとも、匿名組合員が自己の氏名を営業者の商号中に用いること、又は自己の商号を営業者の商号として使用することを許諾したときは、その使用以後に生じた債務について営業者と連帯して弁済する責任を負う（537条）。名板貸人の責任（14条）と同じく、外観を信頼した第三者を保護する規定である。氏名使用の許諾で生じるのは対外的な弁済責任にとどまり、業務執行権や代表権が与えられるわけではない。

誤り。違うのは「その損失が塡補された後でなければ、利益の配当を請求することができない」のうち合資会社の有限責任社員に関する部分である。合資会社には損失の塡補を配当請求の要件とする規定がなく、社員は利益の配当を請求できる（会社法621条1項）。

匿名組合員については、商法538条が、出資が損失によって減少したときはその損失をてん補した後でなければ匿名組合員は利益の配当を請求することができないと定めており、本肢の記述はこれに合致する。損失を埋めないまま配当を許せば実質的に出資の払戻しを認めるのと同じになり営業者の債権者を害するので、損失の塡補が配当請求の前提とされている。これに対し合資会社にはこれに対応する規定がない。持分会社の社員は定款に別段の定めがない限り会社に利益の配当を請求することができ（会社法621条1項）、損失の塡補を配当請求の要件とする規定はない。利益額を超える配当を制限する規定は合同会社に固有のものであり（628条）、合資会社には及ばない。合資会社の有限責任社員が利益額を超えて配当を受けたときは業務執行社員と連帯して配当額に相当する金銭を支払う義務を負う（623条1項）が、これは事後の支払義務の問題であり、配当請求権の発生要件として損失の塡補を求めるものではない。合資会社の有限責任社員の部分が誤っているので、本肢は誤りである。

正しい。利益の分配は匿名組合契約の要素であるから（商法535条）、分配をしない特約は匿名組合契約として許されないが、損失の分担は契約の要素ではなく、匿名組合員が損失を負担しない特約は有効である。

商法535条は、匿名組合契約を、相手方の営業のために出資をし、その営業から生ずる利益を分配することを約する契約と定義している。利益の分配は匿名組合契約を他の契約から区別する本質的な要素であり、出資をしながら利益の分配を一切受けないという合意は、営業者への贈与や無利息の消費貸借ではあっても匿名組合契約とは認められない。したがって匿名組合員に利益を分配しない特約は許されない。これに対して損失の分担について、商法は538条で、出資が損失によって減少したときはその損失をてん補した後でなければ利益の配当を請求できないとし、542条で、契約終了時に営業者が出資の価額を返還するにあたり出資が損失によって減少したときはその残額を返還すれば足りるとして、匿名組合員が出資の範囲内で損失を負担することを原則としている。しかしこれらは任意規定であり、損失の分担は契約の要素ではないから、匿名組合員が損失を負担せず出資額の全額の返還を受ける特約も契約自由の範囲内で有効である。肢は正しい。

誤り。違うのは「裁判所の許可を得て」のうち合資会社の有限責任社員に関する部分である。合資会社の社員の業務・財産の状況の調査に裁判所の許可は要らない（会社法592条1項）。

匿名組合員について本肢の記述は商法539条2項そのものである。匿名組合員は原則として営業年度の終了時に営業者の営業時間内に貸借対照表の閲覧・謄写の請求や業務及び財産の状況の検査ができるにとどまるが（同条1項）、重要な事由があるときはいつでも裁判所の許可を得て営業者の業務及び財産の状況を検査することができる（同条2項）。業務に関われない匿名組合員に自分の利益を守る監視の手段を保障した規定である。これに対し合資会社の有限責任社員の監視権について、裁判所の許可を要求する規定はない。会社法592条1項は、業務を執行する社員を定款で定めた場合に、各社員は業務を執行する権利を有しないときでも会社の業務及び財産の状況を調査することができると定めており、この調査権は裁判所の許可なしに行使できる。同条2項は事業年度の終了時又は重要な事由があるときの調査を定款でも制限できないとするだけである。旧商法は合資会社の有限責任社員の検査に裁判所の許可を求めていたが、会社法はこれを引き継がなかった。合資会社の有限責任社員について裁判所の許可を要求する本肢は誤りである。

誤り。違うのは「匿名組合員の死亡により当然に終了する」の部分である。商法541条の終了事由に匿名組合員の死亡は挙げられておらず、終了事由になるのは営業者の死亡である（同条2号）。

商法541条は匿名組合契約の終了事由を限定的に列挙しており、匿名組合の目的である事業の成功又はその成功の不能（1号）、営業者の死亡又は営業者が後見開始の審判を受けたこと（2号）、営業者又は匿名組合員が破産手続開始の決定を受けたこと（3号）がこれに当たる。匿名組合員の死亡はここに挙げられておらず、契約は当然には終了しない。匿名組合員の地位は相続の対象となり、相続人に承継されると解されている。営業者の死亡が終了事由とされ、匿名組合員の死亡が終了事由とされないのは、両者の地位の性質の違いによる。営業者は自ら営業を遂行する主体であり、その個性は契約にとって本質的であるから、死亡や後見開始によって契約の基礎が失われる。これに対し匿名組合員は、出資をして利益の分配を受ける地位にとどまり（535条）、業務執行にも代表にも関与しない（536条3項）。属人性が乏しい以上、死亡によって契約を終了させる必要がない。匿名組合員の破産手続開始の決定は終了事由になる（541条3号）。本肢は誤っている。

誤り。違うのは「匿名組合員又は営業者が死亡し」の部分である。終了事由となる死亡は営業者の死亡だけであり（商法541条2号）、匿名組合員の死亡は終了事由ではない。破産手続開始の決定は営業者と匿名組合員のどちらについても終了事由である（同条3号）。

商法541条は、匿名組合契約の終了事由として、匿名組合の目的である事業の成功又はその成功の不能（1号）、営業者の死亡又は営業者が後見開始の審判を受けたこと（2号）、営業者又は匿名組合員が破産手続開始の決定を受けたこと（3号）を挙げる。営業者は自分の名で営業を行う当事者であり、その個性が契約の基礎になっているから、営業者が死亡し又は後見開始の審判を受ければ営業の継続が期待できず、契約は終了する。これに対して匿名組合員は出資をして利益の分配を受けるだけの地位にあり、その個性は契約の存続に関わらないので、匿名組合員が死亡しても契約は終了せず、その地位は相続人に承継される。他方、破産手続開始の決定は、営業者について生じれば営業の継続が不可能になり、匿名組合員について生じれば出資の返還請求権などが破産財団に属して破産管財人の管理下に入るため、どちらの側でも終了事由とされている。肢は、匿名組合員の死亡を営業者の死亡と同列に終了事由としている点で誤りである。