第1章

誤り。違うのは「民法上の強行規定に優先して適用されることはない」の部分である。商法1条2項は商事について商慣習を民法に優先させており、この優先は民法の強行規定にも及ぶ。

商法1条2項は、商事に関し商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは民法の定めるところによると規定し、商事の法源の順位を商法（と商事特別法）、商慣習、民法の順とする。ここで商慣習は民法より先に適用されるのであり、その優先は民法の任意規定に対してだけ働くものではなく、強行規定に対しても及ぶと解されている。法の適用に関する通則法3条は、慣習に法律と同一の効力を認めるのを法令の規定により認められたものと法令に規定の無い事項に限り、制定法を慣習に優先させる原則を採るが、商法1条2項はまさに法令の規定により認められた場合として、商事に関する限り商慣習に民法を排除する効力を与えた特則である。商取引の迅速さ、定型性、営利性に照らすと、民事法の一般原則をそのまま当てはめては取引の実情に合わない場合があるので、業界に根付いた慣習を先に立てたのである。したがって商慣習が民法の強行規定に優先して適用される場合はあり、本肢は誤りである。

正しい。商事に関し商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときに民法による（商法1条2項）。

商法1条2項は、商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは民法の定めるところによると定めており、本肢はこの条文の内容をそのまま述べている。「この法律に定めがない事項」とは商法典に規定が無い事項をいい、実務上は会社法、手形法、小切手法、保険法などの商事特別法を含む商事制定法に定めが無い事項として扱われる。したがって商事の法源の適用順位は、定款や取引所規則などの商事自治法と商事特別法、次に商法典、次に商慣習、最後に民法という順になる。制定法である商法が慣習に優先するのは法の適用に関する通則法3条の原則どおりであり、商慣習が民法に優先する点が商法1条2項の特則としての意義である。平成17年改正前の商法1条は「商慣習法」の語を用いていたが現行法は「商慣習」とする。この文言の変更により法的確信に至らない慣習まで含める趣旨かどうかには議論があるものの、商法に定めの無い商事について商慣習が民法に優先して適用される規律自体に変わりは無い。本肢は正しい。

誤り。違うのは「民法上の強行規定に優先して適用されることはない」の部分である。商法1条2項は商事について商慣習を民法に優先させており、この優先は民法の強行規定にも及ぶ。

商法1条2項は、商事に関し商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは民法の定めるところによると規定し、商事の法源の順位を商法（と商事特別法）、商慣習、民法の順とする。ここで商慣習は民法より先に適用されるのであり、その優先は民法の任意規定に対してだけ働くものではなく、強行規定に対しても及ぶと解されている。法の適用に関する通則法3条は、慣習に法律と同一の効力を認めるのを法令の規定により認められたものと法令に規定の無い事項に限り、制定法を慣習に優先させる原則を採るが、商法1条2項はまさに法令の規定により認められた場合として、商事に関する限り商慣習に民法を排除する効力を与えた特則である。商取引の迅速さ、定型性、営利性に照らすと、民事法の一般原則をそのまま当てはめては取引の実情に合わない場合があるので、業界に根付いた慣習を先に立てたのである。したがって商慣習が民法の強行規定に優先して適用される場合はあり、本肢は誤りである。

正しい。商事に関し商法に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときに民法による（商法1条2項）。

商法1条2項は、商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは民法の定めるところによると定めており、本肢はこの条文の内容をそのまま述べている。「この法律に定めがない事項」とは商法典に規定が無い事項をいい、実務上は会社法、手形法、小切手法、保険法などの商事特別法を含む商事制定法に定めが無い事項として扱われる。したがって商事の法源の適用順位は、定款や取引所規則などの商事自治法と商事特別法、次に商法典、次に商慣習、最後に民法という順になる。制定法である商法が慣習に優先するのは法の適用に関する通則法3条の原則どおりであり、商慣習が民法に優先する点が商法1条2項の特則としての意義である。平成17年改正前の商法1条は「商慣習法」の語を用いていたが現行法は「商慣習」とする。この文言の変更により法的確信に至らない慣習まで含める趣旨かどうかには議論があるものの、商法に定めの無い商事について商慣習が民法に優先して適用される規律自体に変わりは無い。本肢は正しい。

正しい。商法7条は、未成年者・後見人の登記、商業登記の章、商号の登記、商号譲渡の対抗要件、商号続用の免責の登記、商業帳簿、支配人の登記の規定を小商人に適用しないとする。

商法7条は、5条（未成年者の登記）、6条（後見人の登記）、次章（第3章 商業登記）、11条2項（商号の登記）、15条2項（商号譲渡の登記）、17条2項前段（商号続用の譲受人の免責の登記）、第5章（商業帳簿）及び22条（支配人の登記）の規定は、小商人については適用しないと定める。小商人とは、商人のうち営業のために使用する財産の価額が法務省令で定める金額（50万円。商法施行規則3条）を超えないものをいう。営業の規模がきわめて小さい商人についてまで登記による公示や帳簿の作成を義務づけるのは負担が重く、取引の相手方にとっても登記で確かめる必要性が乏しい。そこで登記と帳簿に関する規定を一括して適用除外にした。したがって小商人は商号を登記することも、支配人を選任したときにその登記をすることもできず、商号を譲渡しても登記による対抗の問題は生じない。小商人も商人であることに変わりはなく、商行為に関する規定や商号の選定・名板貸しなどの規定は適用される。肢は7条のとおりであり正しい。