証拠裁判主義と厳格な証明・自由な証明とは
しょうこさいばんしゅぎとげんかくなしょうめいじゆうなしょうめい
証拠裁判主義とは、事実の認定は証拠によらなければならないという原則です（317条）。厳格な証明とは、証拠能力があり、かつ公判廷で適式な証拠調べを経た証拠による証明をいい、自由な証明とは、そのような制限を受けない証拠と方法による証明をいいます。
被告人が法廷で「殴ったのは間違いありません」と認めていても、裁判所は本人が認めたという理由だけで有罪にすることはできません。民事裁判なら争いのない事実はそのまま認められますが、刑事裁判では事実の認定は証拠によらなければならず（317条）、犯罪事実については証拠能力のある証拠を法廷で正式な手続で取り調べたうえでしか認定できません。これが証拠裁判主義と厳格な証明です。刑罰という重い不利益を科す以上、土台になる事実は法が資格を認めた証拠だけで、当事者が吟味できる手続を通して確かめるという考え方です。
厳格な証明とは、証拠能力があり、かつ公判廷で適式な証拠調べを経た証拠による証明です
317条の「証拠」は、単に資料があればよいという意味ではありません。判例は、厳格な証明とは刑事訴訟法の規定により証拠能力が認められ、かつ公判廷における適法な証拠調べを経た証拠による証明を意味するとしています。二つの要素があります。一つは証拠能力で、伝聞法則・自白法則・違法収集証拠排除法則をくぐり抜けた証拠であることです。もう一つは適式な証拠調べで、証拠書類なら朗読、証拠物なら展示、証人なら尋問という法定の方法を公判廷で経ていることです。これに対し自由な証明は、証拠能力の制限も証拠調べの方式の制限も受けず、裁判所が相当と認める資料と方法で確かめる証明です。自由な証明でも、裁判官が確信を抱く程度まで証明されなければならない点は変わりません。疎明は、確信までは要らず一応確からしいという推測を得させれば足りる証明で、勾留の請求や証拠保全の請求など裁判官の判断資料として条文が「疎明」と定める場面で使い、公判での事実認定には使いません。「実況見分調書につき，関連性があるとして証拠能力が認められるためには，Aが犯人であることを疎明する必要がある」という肢は誤りです。関連性は立証趣旨である要証事実（この事例では建造物の焼損状況）との関係で判断するので、立証趣旨と関係のないAの犯人性を疎明する必要はなく、そもそも証拠能力の判断に疎明という手続は使いません。
厳格な証明を要するのは、刑罰権の存否と範囲を定める事実です
どの事実に厳格な証明が要るかは、その事実が刑罰権の存否と範囲を定めるかで決まります。構成要件該当事実、違法性阻却事由・責任阻却事由の不存在、処罰条件、刑の加重減免の理由となる事実がこれに当たります。有罪判決に示す「罪となるべき事実」（335条1項）はもちろん、罪となるべき事実そのものでなくても、刑の法定加重の理由となる事実は含まれます。最大決昭和33年2月26日は、累犯加重の理由となる前科は335条の罪となるべき事実そのものではないが、刑の法定加重の理由となる事実であって実質において犯罪構成事実に準ずるので、証拠によるべきことはもちろん、証拠書類については305条による取調べを要するとしました。被告人の性格や生活状況を示すために量刑資料として使う前科は、これとは違って情状に関する事実です。「刑罰権の存否及び範囲を定める事実については厳格な証明を要する」という見解を前提に厳格な証明を要する事実を数えさせる問題では、「共謀共同正犯における共謀の事実」「累犯加重となる前科」「暴行事件において，被告人が争っていない暴行事実」「事後強盗事件において，被告人に逮捕を免れる目的があった事実」の四つが厳格な証明を要する事実に当たり、「勾留の要件の1つである被告人が定まった住居を有しない事実」だけが当たりません。被告人が争っていない暴行事実が入るのは、刑事訴訟には民事訴訟の裁判上の自白のように争いのない事実を証明不要とする制度がなく、暴行は構成要件該当事実そのものだからです。事後強盗の逮捕を免れる目的は主観的な事実ですが、強盗として重く処罰できるかを分ける構成要件要素なので、内心の事実であることを理由に自由な証明で足りることにはなりません。
- 共謀共同正犯における共謀の事実罪となるべき事実そのものなので厳格な証明を要します（最大判昭和33年5月28日）
- 累犯加重となる前科刑の法定加重の理由となる事実で犯罪構成事実に準ずるので厳格な証明を要します（最大決昭和33年2月26日）
- 被告人が争っていない暴行事実争いがなくても構成要件該当事実なので厳格な証明を要します
- 事後強盗罪の逮捕を免れる目的主観的構成要件要素で刑罰権の範囲を定めるので厳格な証明を要します
- 勾留の要件である定まった住居を有しない事実手続の進行に関わる訴訟法的事実なので自由な証明で足ります
- 自白の任意性の基礎となる事実、告訴の有無、訴訟能力訴訟法的事実として自由な証明で足りるとするのが一般的な扱いです
- 被告人の性格・経歴などの純然たる情状事実自由な証明で足りるとする見解と厳格な証明を要するとする見解があります
共謀共同正犯の共謀は罪となるべき事実なので、訴因に明示し、厳格な証明で認定します
最大判昭和33年5月28日（練馬事件）は、共謀共同正犯における共謀又は謀議は共同正犯における罪となるべき事実にほかならないから、これを認めるためには厳格な証明によらなければならないとしました。共謀は、自ら実行行為を分担しない者に正犯としての責任を負わせる根拠そのものだからです。罪となるべき事実である以上、検察官は訴因にその存在を明示しなければなりません。「共謀共同正犯において，『共謀』は，罪となるべき事実にほかならないから，訴因においてその存在を明示することを要し，これを認定するためには厳格な証明によらなければならない。」という肢は正しいです。もっとも同じ判決は、判決の判示としては謀議の日時・場所・内容を具体的に特定して示す必要はなく、共謀の成立が明らかにされていれば足りるともしています。証明の方式の厳格さと、判決での判示の細かさは別の問題です。
余罪を量刑の一情状とする見解には、厳格な証明を要しなくなるという批判が向けられます
起訴されていない余罪を量刑の一情状として考慮することは必ずしも禁じられないとする見解に対しては、余罪も犯罪事実であるのに、量刑のための一情状だとすると厳格な証明を要しないことになり、起訴された犯罪事実に準じた手続保障を欠くという批判が向けられます。「余罪も犯罪事実であるため，その認定に当たっては，起訴された犯罪事実に準じた手続保障を求めるべきであるが，量刑のための一情状だとすると厳格な証明を要しないことになる。」という記述は、この見解への批判になり得ます。判例が余罪の考慮をどこまで認めるかは、余罪と量刑の語で扱います。なお、被害者等の心情等に関する意見の陳述は犯罪事実の認定のための証拠とすることができません（292条の2第9項）。犯罪事実は厳格な証明の対象であり、意見の陳述は証拠調べの手続を経た証拠ではないからです。
刑事訴訟法317条
事実の認定は、証拠による。
刑事訴訟法335条1項
有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。
論文ではこう使う
ある事実の認定手続の適法性を問われたら、まずその事実が刑罰権の存否と範囲を定める事実かを位置づけます。構成要件該当事実や刑の加重減免の理由となる事実なら、証拠能力のある証拠を公判廷で適式に取り調べたかを検討し、証拠調べを経ていない書面や意見陳述だけで認定していれば317条違反です。訴訟法的事実なら自由な証明で足りることを述べたうえで、それでも裁判官の確信が要ることに触れます。練馬事件の「共謀は罪となるべき事実にほかならない」という一文は、共謀の認定方法と訴因への記載の双方を導く規範として使えます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。