伝聞法則の意義と伝聞・非伝聞の区別とは
でんぶんほうそくのいぎとでんぶんひでんぶんのくべつ
伝聞法則とは、公判期日外の供述を内容とする証拠（伝聞証拠）は、321条から328条までの例外に当たる場合を除いて証拠とすることができないという原則です（320条1項）。伝聞証拠か非伝聞かは、その供述の内容が真実であることを立証に使うかどうか、つまり要証事実との関係で決まります。
「犯人が『甲、早く逃げるぞ』と叫ぶのを聞きました」という証言は、法廷の外で口にされた言葉を法廷に持ち込むものです。言葉の中身が本当かを確かめるには、言った本人を法廷で問いたださないと、聞き違いや嘘を見抜けません。そこで刑訴法は、公判期日外の供述を内容とする証拠を原則として使えないことにしました（320条1項）。ただし禁じられるのは中身の真実性を立証に使う場合だけで、「そう言った」という事実自体を立証するなら伝聞証拠には当たりません。
供述証拠は知覚・記憶・表現叙述の各過程に誤りが入りやすいので、宣誓と反対尋問と供述態度の観察で吟味しなければなりません
人が見聞きしたことを言葉で伝える供述証拠は、見聞きする段階（知覚）、覚えておく段階（記憶）、言葉にする段階（表現・叙述）のどこにも誤りが入り込みます。そこで公判廷の証言は、宣誓をさせて偽証罪の制裁で虚偽を抑え（154条）、相手方当事者が反対尋問で矛盾や曖昧さを突き、裁判官が供述態度を直接観察することで信用性を吟味します。公判期日外でされた供述を書面や他人の証言で持ち込むと、この三つの吟味がどれも働きません。これが伝聞証拠を原則として排除する理由であり、憲法37条2項が被告人に証人審問権を保障していることとも対応します。320条1項は、公判期日における供述に代えて書面を証拠とすること（供述書・供述録取書）と、公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすること（伝聞供述）の二つを禁じ、321条から328条までの例外に当たる場合だけ証拠にできるとしています。
伝聞証拠かどうかは、供述の形ではなく、要証事実との関係で原供述の内容の真実性が問題になるかで決まります
伝聞証拠とは、公判期日外の供述を内容とする証拠で、その供述の内容が真実であることを立証するために用いるものをいいます。知覚・記憶・表現叙述の誤りが問題になるのは、供述の中身どおりの事実があったかを認定に使う場合だからです。判例も、被害者が生前に「あの人はいやらしいことばかりする」と述べていたという証言について、被告人の動機という間接事実を認定する要証事実との関係では伝聞証拠に当たるとし、伝聞かどうかを要証事実との関係で判断する枠組みを示しました（最判昭和30年12月9日）。この判断は供述者が誰かにもよりません。被告人が自分で体験した事実を自分で書いた供述書も、記載内容が真実であることを立証に使うなら伝聞証拠です。「aは，甲が体験した事実を，甲自ら記載した書面であるから，伝聞証拠には当たらない。」という肢は誤りです。本人が書いたからといって知覚・記憶・叙述の誤りが消えるわけではなく、被告人の供述書は322条の要件で証拠能力が判断されます。
発言があったこと自体が要証事実なら、中身の真偽を問わないので非伝聞です
強盗の犯人の一人が逃げ際に「甲、早く逃げるぞ」と言ったという店員の証言を、要証事実を「犯行後、犯人の1人が逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたこと」として使う場合、発言の中身が本当かどうかは関係なく、そう呼び掛けたという事実が分かれば足ります。発言を聞いた店員の知覚・記憶は、店員自身への反対尋問で吟味できます。「下線部①の発言は，要証事実を『犯行後，犯人の1人が逃走を呼び掛けた相手が甲と呼ばれていたこと』とした場合，伝聞証拠ではない。」という肢は正しく、同じ構造で「要証事実を『犯人がVから甲と呼ばれていたこと』とした場合，伝聞証拠に当たる。」という肢は誤りです。被告人が妻に「俺が自宅で寝ていたということにして欲しい」と頼んだ発言を「甲がAに甲のアリバイ作りに協力するよう依頼したこと」の立証に使う場合、知人に「強盗をしないか」と持ち掛けた発言を「甲がBに強盗を実行することを持ち掛けたこと」の立証に使う場合、店員への「金を出せ。出さないと殺すぞ」を「甲がVを脅迫したこと」の立証に使う場合、「明日Vを殺そうと思う。手伝ってくれないか」を「甲がAにVの殺害を手伝うよう言ったこと」の立証に使う場合も、どれも発言の存在自体が要証事実なので非伝聞です。依頼・持ち掛け・脅迫は、言葉を発したこと自体が法的な意味を持つ行為だからです。「下線部①は、要証事実を『甲がAにVの殺害を手伝うよう言ったこと』とした場合、伝聞証拠に当たる。」という肢は誤りです。
発言の中身どおりの事実を認定したいなら、言った本人を吟味できないので伝聞です
被告人が妻に「乙と一緒に強盗をしてきた」と言ったという妻の証言を、要証事実を「甲が乙と一緒に強盗を実行したこと」として使うなら、強盗をしたという中身が真実かどうかがそのまま認定に使われます。妻への反対尋問では、被告人が本当に強盗をしたかは確かめられません。「下線部②の発言は，要証事実を『甲が乙と一緒に強盗を実行したこと』とした場合，伝聞証拠ではない。」という肢は誤りです。「探していたゴルフクラブを家の物置で見つけた」という発言を「甲が犯行時点よりも前からゴルフクラブを所持していたこと」の立証に使う場合、「ナイフを用意した」という発言を「甲が凶器としてナイフを用意していたこと」の立証に使う場合、「Vをゴルフクラブで殴り殺した」という発言を「Vを殺したのが甲であったこと」の立証に使う場合も伝聞証拠です。被告人に有利な方向でも同じで、「俺は自宅でテレビ番組を見ていた」という電話の発言を「Vが殺されたとき甲が自宅にいたこと」の立証に使うなら伝聞証拠に当たり、「要証事実を『Vが殺されたとき甲が自宅にいたこと』とした場合，伝聞証拠に当たらない。」という肢は誤りです。第三者の発言でも同じです。被害者が「甲、お前に貸した金を早く返せ」と言ったという目撃者の証言を「甲がVに借金をしていたこと」の立証に使うなら、貸した金があるという中身の真実性が問題になるので伝聞証拠に当たり、「要証事実を『甲がVに借金をしていたこと』とした場合，伝聞証拠に当たらない。」という肢は誤りです。伝聞に当たる場合は、妻や知人の証言なら324条、書面なら321条以下の例外要件を満たさない限り証拠にできません。
供述時の精神状態をそのまま述べた供述は、知覚・記憶の過程を欠くので非伝聞として扱われます
「殺してやる」という発言を発言者の殺意の立証に使う場合や、犯行の段取りを書いたメモを計画の存在の立証に使う場合は、発言の中身（殺意や計画）が要証事実に見えます。しかしこの場合、供述者は自分の今の心の状態を言葉にしているだけで、外界の出来事を見聞きして覚えておく過程がありません。誤りが入り得るのは表現・叙述の段階だけなので、発言が真摯にされたことが別の証拠で確かめられれば、本人への反対尋問で吟味する必要は乏しいと考えられています。下級審の裁判例も、人の意思・計画を記載したメモをその意思・計画の立証に用いる場合は伝聞禁止の法則の適用がないとし、その理由を知覚・記憶を欠落するからだと説明しています（東京高判昭和58年1月27日）。ただし、同じメモでも「犯行がメモどおりに実行されたこと」の立証に使うなら、計画と実行の一致という推認を介して中身の真実性を使うので伝聞になります。過去の事実を述べた供述は精神状態の供述ではありません。「ナイフを用意した」は過去の行為の報告であり、「殺そうと思う」と同じ電話の中にあっても伝聞に当たります。
要証事実の立て方と伝聞・非伝聞の対応
- 発言があったこと自体が要証事実（犯人が甲と呼ばれていたこと・脅迫文言・強盗の持ち掛け・アリバイ工作の依頼・殺害の手伝いの依頼）は非伝聞です
- 発言の中身どおりの過去の事実が要証事実（強盗を実行したこと・ゴルフクラブを所持していたこと・ナイフを用意していたこと・犯人が甲であること・甲が自宅にいたこと・甲に借金があったこと）は伝聞です
- 発言時の精神状態（殺意・計画・感情）が要証事実なら、知覚・記憶を欠くので非伝聞として扱われます。計画どおりに実行されたことの立証に使うなら伝聞です
- 供述者が被告人本人でも、自分で書いた供述書でも、中身の真実性を使うなら伝聞です（被告人のものは322条、被告人以外の者のものは321条・324条で例外を検討します）
刑事訴訟法320条1項
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
論文ではこう使う
伝聞の答案は、要証事実の設定から書き始めます。まず証拠と立証趣旨から、検察官（又は弁護人）がその供述で何を認定しようとしているかを特定し、争点との関係で要証事実を具体的に書きます。次に、伝聞証拠とは公判期日外の供述を内容とする証拠でその内容の真実性が問題となるものをいうという定義を、供述証拠の知覚・記憶・表現叙述の過程に誤りが入りやすく、反対尋問等による吟味を要するという趣旨から導きます。そのうえで、設定した要証事実との関係で中身の真実性が問題になるか（伝聞）、発言の存在自体や供述時の精神状態で足りるか（非伝聞）を当てはめ、伝聞なら321条以下のどの例外要件を満たすかに進みます。精神状態の供述を非伝聞と扱うときは、真摯にされたことを別の証拠で確かめる必要があることまで書くと、推認過程を理解していることが伝わります。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。