検察官面前調書（321条1項2号）とは

目撃者が取調べで検察官に「甲が刺すのを見た」と話して調書に署名したのに、法廷では「よく見ていない」と証言を変えることがあります。検察官面前調書は裁判官の前の供述ほど中立の保障はありませんが、警察の調書よりは手続が整っているので、321条1項2号は中くらいの要件を置きました。供述者が公判に出られないとき（前段）は供述不能だけで、公判で前と食い違う供述をしたとき（後段）は、前の供述の方が信用できる特別の情況がある場合に限って証拠にできます。

前段は供述不能だけで足り、後段は相反供述に加えて相対的特信情況が要ります

321条1項2号前段は、供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明若しくは国外にいるため公判準備・公判期日において供述することができないときに、検察官面前調書を証拠にできるとします。前段には特信情況の明文がありません。憲法37条2項の証人審問権との関係で、判例は、同項は裁判所が喚問した証人について反対尋問の機会を充分に与えなければならない趣旨であって、反対尋問の機会を与えない者の供述録取書を絶対に証拠にできない意味ではないとし、2号の規定は憲法に反しないとしました（最判昭和30年11月29日）。学説には憲法37条2項の趣旨から前段にも特信情況を要求する見解があります。後段は、供述者が公判準備・公判期日において前の供述と相反するか実質的に異なった供述をしたときに、公判での供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況（相対的特信情況）があるときに限って証拠にできます。「相反する」は結論が逆になる場合、「実質的に異なった」は細部の違いでも立証事項に影響する場合で、公判で「覚えていない」として前の供述と同じ内容が得られない場合も実質的に異なった供述に当たります。目撃者が公判で検察官調書と実質的に異なった供述をしたときは、「公判でのAの証言よりも検察官の取調べにおける供述を信用すべき特別の情況が存しなければ，証拠能力を有しない。」という肢のとおりです。この特信情況は3号の「特に信用すべき情況」（絶対的特信情況）とは別物で、「その検察官の面前における供述が特に信用すべき情況の下にされたものであるときでなければ証拠能力は認められない。」という肢は誤りです。

供述不能の事由は例示であり、証言拒絶も含まれますが、一時的な拒絶や翻意の見込みは考慮されます

前段が掲げる死亡・故障・所在不明・国外という事由は限定列挙ではなく、証人尋問を妨げる障害事由の例示です。最高裁は、証人が公判廷で証言を拒絶した場合もこれと同様かそれ以上の事由があるとして、供述不能に当たるとしました（最大判昭和27年4月9日）。「証人が公判廷において証言を拒絶した場合は，同号前段の『公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき』に当たらない。」という肢は誤りで、「証人が，公判期日に証言拒絶権を行使して証言を拒んだときも，これに該当する。」という肢は正しいです。ただし供述不能は、公判廷で供述を得られないために例外的に書面を使う必要性を基礎づける要件なので、一時的な供述不能では足りず、その状態が相当程度継続することが必要です。証言拒絶の場合は、期日を改めれば証言が得られる見込みがあったかなどを考慮します（東京高判平成22年5月27日）。「期日を改めて期間をおけば証言が得られる見込みがあったことを考慮する余地はない。」という肢は誤りです。

退去強制で国外にいる場合でも、検察官が尋問の機会を奪ったといえる経緯なら証拠にできないことがあります

外国人の供述者が退去強制で国外に送還された場合、形の上では「国外にいるため」供述できないときに当たります。しかし最高裁は、2号前段は伝聞禁止の例外であり憲法が証人審問権を保障する趣旨に鑑みると、調書が作成され証拠請求されるに至った事情や供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては常に証拠能力を認めることには疑問があるとし、検察官が送還により供述不能となることを認識しながら殊更そのような事態を利用した場合や、裁判所が証人尋問の決定をしているのに強制送還が行われた場合など、手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは、証拠とすることが許容されないこともあるとしました（最判平成7年6月20日）。「退去強制によって出国した外国人の検察官に対する供述調書については，同号前段のその供述者が『国外にいる』という要件を満たすので，常に，事実認定の証拠として許容される。」という肢は誤りで、「証人尋問の実施前に退去強制が行われた場合，その者の検察官に対する供述調書を刑事訴訟法第321条第1項第2号前段に基づいて証拠とすることは，許容されないことがある。」という肢は正しいです。なお、国際捜査共助の要請に基づいて外国の捜査機関が作成した供述調書は、検察官の面前の供述ではないので2号ではなく3号書面として扱われます（最判平成23年10月20日）。

相対的特信情況は外部的な事情を中心に判断しますが、供述の内容自体も推知資料にできます

後段ただし書の「前の供述を信用すべき特別の情況」は証拠能力の要件なので、取調べの時期や自発性、事件からの時間的な近さ、誘導や圧迫の有無といった供述がされた際の外部的・付随的な事情を中心に判断します。もっとも判例は、必ずしも外部的な特別の事情でなくても、供述の内容自体によってそれが信用性ある情況の存在を推知させる事由となるとしました（最判昭和30年1月11日）。「『特別の情況』を推知させる事由として，その供述内容を考慮することはできない。」という肢は誤りで、「その存在を判断する際に供述内容自体を考慮することはできない。」という肢も誤りです。外部的事情が基準で、内容はそれを推知する資料として使えるという関係です。

共同被告人の検面調書も2号書面で、証人尋問後に同一事項を取り調べた調書も「前の供述」になり得ます

共犯である共同被告人の検察官に対する供述調書は、被告人との関係では被告人以外の者の供述を録取した書面であり、被害者その他の純然たる証人と本質を異にしないので、2号の書面に当たります（最決昭和27年12月11日）。「共同被告人乙の検察官に対する供述調書は，被告人甲との関係において，刑事訴訟法第321条第1項第2号の『検察官の面前における供述を録取した書面』には当たらない。」という肢は誤りです。また、既に公判期日で証人として尋問された者に対し、検察官が後の公判期日に提出することを予定して同一事項を取り調べて作った調書について、最高裁は、公判中心主義の見地から好ましくないとしながらも、その者が調書作成後に改めて尋問を受けて調書と相反するか実質的に異なった供述をした以上、「前の供述」の要件を欠くことにはならないとしました（最決昭和58年6月30日）。「その後の公判期日において，その者が前記供述調書の内容と相反する供述をしても，同号後段にいう『前の供述』に当たらない。」という肢は誤りです。2号後段で調書が採用されても、公判廷での証言の証拠能力が失われるわけではなく、両方が証拠になって証明力の比較に委ねられます。「Wの検察官に対する供述調書が刑事訴訟法第321条第1項第2号後段の規定により証拠として採用された場合であっても，Wの証言は証拠能力を有する。」という肢は正しいです。証人尋問が病院など公判期日外で行われた場合でも、それは公判準備における供述なので、後段の相反供述に当たります。

試験ではこう問われる

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