証明力を争う証拠（328条）とは
しょうめいりょくをあらそうしょうこ
証明力を争う証拠とは、伝聞例外の要件を満たさず証拠にできない書面や供述でも、公判準備・公判期日における被告人・証人その他の者の供述の証明力を争う（弾劾する）ためには証拠にできるというものです（328条）。判例は、使える証拠を同じ供述者の自己矛盾供述が供述書・要件を満たす供述録取書・供述を聞いた者の公判供述に現れている部分に限ります。
目撃者Wが法廷で「刺したのはAだった」と証言したのに、事件直後の警察での供述調書には「刺したのはBだった」と書いてあったとします。この調書は、Bが刺したことの証拠には伝聞法則で使えなくても、「Wは前に違うことを言っていた」と示してWの証言の信用性を下げるためなら使えます。言っていることが食い違う事実そのものは、その人が前にそう言ったかどうかだけの問題で、中身の真偽を吟味する必要がないからです。328条はこの弾劾のための証拠を認めた規定で、何を使えるかの範囲が争点になります。
判例は、328条で使える証拠を同じ供述者の自己矛盾供述に限り、矛盾供述の存在は厳格な証明で立証します
328条は、321条から324条までの規定により証拠とすることができない書面又は供述であっても、公判準備又は公判期日における被告人、証人その他の者の供述の証明力を争うためには、証拠にできるとします。その範囲について最高裁は、328条は、公判準備又は公判期日における供述が別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体の立証を許すことにより、公判供述の信用性の減殺を図ることを許容する趣旨の規定であり、別の機会に矛盾する供述をしたという事実の立証には刑訴法が定める厳格な証明を要するとしました。そのうえで、328条により許容される証拠は、信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が、同人の供述書、供述を録取した書面（刑訴法が定める要件を満たすものに限る）、同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られるとしました（最判平成18年11月7日）。これを限定説と呼びます。「刑事訴訟法第328条により許容される証拠は，信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が，同人の供述書，供述を録取した書面（同法が定める要件を満たすものに限る。），同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られる。」という肢は正しいです。矛盾供述の存在自体が要証事実なので、中身の真実性を使うわけではなく、伝聞法則が働かない場面を確認した規定だと理解されます。
署名押印のない捜査報告書や別人の供述は、判例の見解では328条の証拠に当たりません
判例の見解に照らすと、Wの証言の信用性を争うために使えるのは、Wの知人Zが「Wは本件の翌日に『私は昨日BがVを包丁で刺すのを見た』と言っていた」と述べる公判供述、Wの日記で「今日BがVを包丁で刺すのを見てしまった」と記載があるもの、Wが司法警察員の取調べでした供述を録取した書面でWの署名及び押印があるものです。日記はW自身が書いた供述書なので署名押印がなくても構いません。これに対し、Wが聞き込みに応じてした供述が記載された司法警察員作成の捜査報告書でWの署名も押印もないものは、「同法が定める要件を満たす」供述録取書に当たらないので使えません。矛盾供述の存在を厳格な証明で立証する以上、録取の正確性を担保する署名押印を欠く書面では足りないからです。別の地点から目撃したYの検察官面前調書は、Yの署名押印があっても供述者がWではないので、Wの自己矛盾供述ではなく使えません。別人の供述でWの証言を弾劾することは、結局その別人の供述の中身が真実であることを前提にするので、伝聞法則が働くからです。被告人の公判外の供述が証人Aの証言の中で語られている場合に、別の証人Cが語る被告人の別の公判外供述でA証言の証明力を争うこともできません。A証言とその中の被告人の供述は供述主体が異なり、A自身の自己矛盾供述ではないからです。
見解問題では限定説・純粋補助事実説・非限定説ごとに、許容される証拠が変わります
328条の範囲については、①供述者自身の異なった内容の供述を記載した書面又は供述に限る限定説、②①に限らないが、それ以外は供述者の能力・性格、当事者に対する偏見、利害関係など供述の信用性のみに関する純粋の補助事実を立証する証拠に限るとする見解、③伝聞証拠でも限定なく使えるとする非限定説があります。目撃者Wの「犯人は白いシャツを着ていた」という証言に対し、別の目撃者Aの「犯人は黒いシャツを着ていた」という員面調書で争うことは、別人の供述なので①からは許容されず、純粋の補助事実でもないので②からも許容されず、③からだけ許容されます。Wの目撃証言に対し、証人Aの「Wは『犯行現場には行ったこともない』と言っていた」という証言で争うことは、Wの自己矛盾供述の存在を立証するものなので①から許容され、②③からも許容されます。Wの「犯人は被告人甲とは違う人間だ」という証言に対し、「Wは『甲は生活費を出してくれるなど面倒を見てくれた』と言っていた」という証言で争うことは、矛盾供述ではないので①からは許容されませんが、Wと当事者との利害関係という純粋の補助事実を立証するので②から許容され、③からも許容されます。鑑定人Bの「死因は窒息死である」という供述に対し、「Bが解剖時に『心筋こうそくの可能性もある』と述べた」という助手Aの証言で争うことは、Bの自己矛盾供述と見れば①から許容され、矛盾供述でないと見ても供述者の能力に関する補助事実として②から許容されるので、③を採らなければ許容されないわけではありません。
減殺された証明力を同じ供述者の一致供述で回復する回復証拠は、限定説からも許容し得ます
証人Aの「犯人は被告人乙である」という証言が、Aの「断言できない」という員面調書で減殺された後に、証言と一致する内容のAの他の供述調書で証明力を回復させる場面を回復証拠と呼びます。一致供述の存在自体を示せばよく内容の真実性は問題にならないことを理由に、回復証拠を認める見解が多数です。限定説が範囲を限った理由は、自己矛盾供述なら中身の真偽を問わず存在自体が要証事実になる点にあるので、同じ供述者の一致供述も存在自体が要証事実であり、限定説からも許容し得ます。したがって、回復証拠が③を採った場合でなければ許容されないとはいえません。もっとも、公判供述と同じ内容の供述を繰り返し示すことは実質的に内容の真実性を補強することになるとして、回復証拠に慎重な見解もあります。
328条の整理
- 判例（限定説）は、同じ供述者の自己矛盾供述が、供述書・要件を満たす供述録取書・その供述を聞いた者の公判供述・これらと同視し得る証拠に現れている部分に限ります（最判平成18年11月7日）
- 矛盾供述の存在は厳格な証明で立証するので、署名押印のない供述録取書（捜査報告書中の供述）は使えません。本人が書いた日記は供述書なので署名押印不要です
- 別人の供述、供述主体の違う供述で争うことは判例の見解ではできません
- 見解問題では、①限定説＝自己矛盾供述のみ、②純粋補助事実説＝①＋能力・性格・偏見・利害関係、③非限定説＝制限なし、で許容範囲が広がります
- 回復証拠は一致供述の存在自体が要証事実なので、限定説からも許容し得ます
- 328条の証拠は矛盾供述の存在を示すだけで、その中身の真実性の立証には使えません
刑事訴訟法328条
第三百二十一条乃至第三百二十四条の規定により証拠とすることができない書面又は供述であつても、公判準備又は公判期日における被告人、証人その他の者の供述の証明力を争うためには、これを証拠とすることができる。
論文ではこう使う
弾劾証拠の答案では、328条の趣旨を、自己矛盾供述の存在自体が要証事実なので内容の真実性を問わず伝聞法則が働かないという点に求め、最判平成18年11月7日の規範（同人の供述書・要件を満たす供述録取書・供述を聞いた者の公判供述に現れている部分に限る。矛盾供述の存在は厳格な証明）を書きます。当てはめでは、供述者が同一か、署名押印などの要件を満たすか、矛盾供述の存在の立証にとどまり内容の真実性に使っていないかを順に確かめます。見解問題では、純粋補助事実説と非限定説の帰結を対比し、非限定説に対しては伝聞法則を潜脱するという批判、限定説に対しては弾劾の手段が狭すぎるという批判を添えます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。