株主代表訴訟の要件（原告適格・提訴請求・対象となる責任）とは

取締役が会社に損害を与えても、会社が取締役を訴えるかどうかを決めるのは仲間の取締役や監査役なので、馴れ合いで訴えないまま終わりがちです。そこで会社法は、株主が会社に代わって取締役を訴える道を用意しました。これが株主代表訴訟です。ただし、いきなり訴えるのではなく、まず会社に「訴えてほしい」と請求し、60日待っても会社が動かないときに自分で訴えます。1株しか持っていなくても起こせますが、公開会社では6か月前から株を持っていることが要ります。訴えて勝っても賠償金は会社に入り、株主の懐には入りません。

公開会社では6か月前から引き続き株式を有する株主が提起でき、持株数の要件はなく、6か月は定款で短縮できますが伸長はできません

6か月（これを下回る期間を定款で定めた場合はその期間）前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し、書面その他の法務省令で定める方法で、発起人・設立時取締役・設立時監査役・役員等・清算人の責任を追及する訴え、仮装払込みに関する支払を求める訴え、利益供与を受けた者に利益の返還を求める訴え（120条3項）などの提起を請求することができます（847条1項）。これらをまとめて責任追及等の訴えといいます。持株数や議決権数の要件はなく、1株の株主でも請求できる単独株主権です。「会社法上の公開会社の場合，株主代表訴訟を提起することができるのは，総株主の議決権の100分の3以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主又は発行済株式総数の100分の3以上の数の株式を6か月前から引き続き有する株主である」という肢は誤りです。6か月の保有期間は、提訴のために株式を取得する濫用を防ぐためのもので、定款で短縮できますが、伸長はできません。「この期間は，定款の定めにより伸長することができる」という肢は誤りです。公開会社でない会社では保有期間の要件はありません（同条2項）。また、単元未満株主については、定款でその権利を行使できない旨を定めることができ（189条2項）、代表訴訟を提起する権利はそこから除外されていないので、「単元未満株主は，その有する単元未満株式について，株主代表訴訟を提起する権利を有しないこととする旨」は、公開会社でも定款で定めることができる事項です。取締役の退任前から株主であったことは要件ではないので、「株式会社の取締役が退任した後に当該株式会社の株主となった者は、当該取締役の責任を追及する株主代表訴訟を提起することができない」という肢は誤りです。責任追及等の訴えが株主や第三者の不正な利益を図り、又は会社に損害を加えることを目的とする場合は、請求できません（847条1項ただし書）。

まず会社に提訴請求をして60日待つのが原則で、直ちに提起できるのは回復することができない損害が生ずるおそれがあるときだけです

株主は、まず会社に対して責任追及等の訴えの提起を請求しなければなりません。会社が請求の日から60日以内に責任追及等の訴えを提起しないときに、請求をした株主は会社のために責任追及等の訴えを提起することができます（847条3項）。会社自身に訴えるかどうかを判断する機会を与えるためです。監査役設置会社ではこの請求を受けるのは監査役です（386条2項1号）。会社が60日以内に訴えを提起しない場合に、請求をした株主や被告となる役員等から請求を受けたときは、会社はその者に対し、遅滞なく、訴えを提起しない理由を書面又は電磁的方法で通知しなければなりません（847条4項）。これは公開会社かどうかに関係ありません。「株式会社は，株主による提訴請求の日から60日以内に責任追及等の訴えを提起しない場合において，当該株主から請求を受けたときは，当該株主に対し，遅滞なく，責任追及等の訴えを提起しない理由を書面又は電磁的方法により通知しなければならない」という肢と、「会社法上の公開会社でない株式会社は、…当該訴えを提起しない理由を通知しなければならない」という肢は、いずれも正しいです。例外として、60日の経過により会社に回復することができない損害が生ずるおそれがある場合には、株主は提訴請求をせずに直ちに訴えを提起できます（同条5項）。「著しい損害」では足りません。「株主は，株式会社に著しい損害が生ずるおそれがある場合には，株式会社に対する提訴請求をすることなく，直ちに株主代表訴訟を提起することができる」という肢は誤りです。

対象となる責任には取締役の地位に基づく責任のほか会社との取引上の債務も含まれ、退任した取締役も被告にできますが、所有権に基づく引渡請求は含まれません

責任追及等の訴えの対象は、423条1項の任務懈怠責任に限られません。発起人・設立時取締役・設立時監査役・清算人の責任、会計参与や会計監査人の責任、仮装払込みに関する支払を求める訴え、利益供与を受けた者に対する利益の返還を求める訴えなども含まれます（847条1項）。「株主代表訴訟は、会社法第423条第1項に基づく株式会社の役員等に対する損害賠償請求権を訴訟物とするものでなければならない」という肢は誤りで、「会計参与も，株主代表訴訟の対象となる」という肢は正しく、「設立時取締役の株式会社に対する責任は，株主代表訴訟の対象とならない」という肢は誤りです。利益供与を受けた者が役員等でない第三者でも、その者に対する利益の返還を求める代表訴訟を提起できます。「会社から株主の権利の行使に関する利益の供与を受けた者が取締役，会計参与，監査役，執行役又は会計監査人でない場合には，その者に対してその利益の返還を求める株主代表訴訟は，提起することができない」という肢は誤りです。取締役の「責任」の範囲について、判例（最判平成21年3月10日）は、取締役の地位に基づく責任のほか、取締役が会社との取引によって負担した債務についての責任も含まれるとしました。理由は、役員相互間の特殊な関係から会社が責任追及を怠るおそれは取締役の地位に基づく責任の場合に限られないこと、取締役は会社との取引によって負担した債務についても忠実義務（355条）により忠実に履行すべき義務を負うことです。「取締役が会社に対して責任を負う場合には，役員相互間のなれ合いから会社による取締役の責任追及が行われないおそれがあるので，会社や株主の利益を保護するため，株主代表訴訟の制度が設けられている」という記述と、「取締役は会社に対して忠実義務を負っており，取締役は，会社との取引によって負担することになった債務についても，会社に対して忠実に履行すべき義務を負う」という記述は、この判例の立場と整合します。「判例によれば，取締役が株式会社との取引によって負担することになった債務についての責任は，株主代表訴訟により追及することができる」という肢は正しいです。他方、同じ判例は、会社の所有権に基づく登記請求は取締役の地位に基づく責任でも取引上の債務でもないので対象にならないとしました。「取締役に対して会社の取得した動産の所有権に基づき当該会社への当該動産の引渡しを求める訴えは，株主代表訴訟として適法である」という記述は、この判例の立場と整合しません。取引上の債務まで含めるのが判例なので、「株主は，総株主の同意によってのみ免責が可能とされている会社法上の取締役の責任追及のためにのみ，取締役の責任を追及する訴えを提起することができると解すべきである」という記述は整合しません。逆に、職務と関係のない不法行為に基づく債務まで含めるのも判例を超えています。「取締役が職務遂行とは関係なく会社に対して行った不法行為に基づいて負うに至った債務についても，株主が取締役の責任を追及する訴えを提起することができることとする必要がある」という記述も、この判例の立場とは整合しません。在任中に生じた責任は退任しても消えないので、退任した取締役も被告にできます。386条1項1号が「取締役であった者を含む」としているのはその前提です。「株主代表訴訟においては，退任した取締役を被告とすることができる」という肢は正しく、「株主代表訴訟は，退任後の取締役を被告として提起することができない」という肢は誤りです。

係属中に株式を売却すれば追行できませんが、株式交換・株式移転で完全親会社の株式を取得したときは原告適格を失わず、社債の取得では足りません

代表訴訟の原告は株主でなければならないので、訴訟の係属中に株主でなくなれば原告適格を失い、訴えは却下されるのが原則です。自分の意思で株式を売却した場合がこれに当たります。「株主代表訴訟を提起した株主がその訴訟の係属中にその有する株式を売却して株主でなくなったときは，その者は，訴訟を追行することができない」という肢は正しいです。しかし、組織再編によって株主の意思と関係なく株主の地位を失う場合にまで訴訟を終わらせると、組織再編が責任追及を免れる手段になってしまいます。そこで、訴えを提起した株主（共同訴訟人として参加した株主を含む）が訴訟の係属中に株主でなくなっても、①その会社の株式交換又は株式移転によりその会社の完全親会社の株式を取得したとき、②その会社が消滅会社となる合併により、新設会社・存続会社又はその完全親会社の株式を取得したときは、訴訟を追行することができます（851条1項）。「株主代表訴訟を提起した株主は，株式交換によりその訴訟の係属中に株主でなくなった場合でも，その対価として株式交換完全親会社の株式を取得したときは，原告適格を失わない」という肢と、「Bがその株式移転により甲社の完全親会社の株主となったときは，Bは，原告適格を失わない」という肢は正しく、「当該株式交換により株式交換完全親会社の株式を取得したときであっても、当該訴訟を追行することができない」という肢は誤りです。取得したのが完全親会社の社債では株主ではないので、訴訟を追行できません。「その者が当該株式会社の株式交換により当該株式会社の完全親会社の社債を取得したときは，その者が，訴訟を追行することができる」という肢は誤りです。平成26年改正で、株式交換等の前に株主であった者（適格旧株主）が、株式交換等の前に原因が生じた責任について訴えを提起する前でも提訴請求できる制度も加わりました（847条の2）。

試験ではこう問われる

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