違法性の承継と派生証拠（毒樹の果実）とは

警察官が承諾もはっきりしないまま寝室に入り、警察署に連れて行き、帰りたいという人を長く引き留めたあとで、その人が自分から尿を出したとします。尿を受け取る行為だけを見れば違法はありません。しかし前の違法を無かったことにして尿を使えるとすれば、捜査機関は最後の一歩だけ適法にすれば済んでしまいます。そこで判例は、先行する手続の違法を後の証拠収集の評価に取り込み、先行手続に重大な違法があり証拠がそれと密接に関連するときは証拠能力を否定します。違法に得た証拠を手がかりに別の証拠が見つかった場合も、関連性の程度で判断します。

直接の手続に違法が無くても、先行手続に重大な違法があり密接な関連があれば証拠能力は否定され得ます

判例は、承諾が明確でないまま寝室に立ち入って任意同行し、試験を受けたいという申出に応じないまま警察署に留め置いた後に被告人が任意に尿を提出した事案で、採尿手続に先行する一連の手続と採尿手続は覚醒剤事犯の捜査という同一目的に向けられたものであるうえ、採尿手続は一連の手続によりもたらされた状態を直接利用してされているので、採尿手続の適法違法は先行する一連の手続における違法の有無・程度をも十分考慮して判断すべきであるとしました（最判昭和61年4月25日）。そのうえで、先行手続には任意捜査の域を逸脱した違法があり採尿手続も違法性を帯びるとしつつ、警察官が承諾を求める行為に出ていること、有形力を行使していないこと、留まることを強要する言動が無いこと、採尿自体は被告人の自由な意思による応諾に基づくことから、違法の程度は令状主義の精神を没却するような重大なものとはいえず、鑑定書の証拠能力は否定されないとしました。「ある証拠物が収集された直接の手続のみに着目すれば違法が認められない場合でも、それに先行する捜査手続（先行手続）に重大な違法があって、当該証拠物がその先行手続と密接な関連を有するときは、その証拠能力が否定されることがある」という肢は正しいです。先行手続の違法を取り込む枠組みと、取り込んだうえで重大性を否定した結論の両方を押さえます。

逮捕状を呈示しない違法な逮捕の当日に任意提出された尿は、逮捕と被疑事実が違っても排除されます

逮捕状を呈示せず緊急執行の手続もとらずに窃盗の被疑事実で逮捕し、警察官が逮捕状に虚偽を記入し内容虚偽の捜査報告書を作って公判廷でも虚偽の証言をした事案で、判例は、逮捕手続の違法の程度は令状主義の精神を潜脱し没却するような重大なものであると評価されてもやむを得ないとし、このような違法な逮捕に密接に関連する証拠を許容することは将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないとしました。そして、本件採尿は本件逮捕の当日にされたものであり、その尿は重大な違法があると評価される本件逮捕と密接な関連を有する証拠であるとして、尿とその鑑定書の証拠能力を否定しました（最判平成15年2月14日）。逮捕は窃盗、採尿と鑑定は覚醒剤使用のためのものでしたが、違法な身体拘束が続いている状態で採尿された以上、被疑事実が違うことは密接関連性を否定する事情になりません。「逮捕が覚醒剤使用ではなく窃盗を理由とするものであれば、尿の証拠能力は否定されない」という肢は誤りで、「本件鑑定書は後者の事実の立証に用いられるものであるから、本件逮捕の違法が、本件鑑定書の証拠能力に影響を及ぼすことはない」という肢は判例に整合せず誤りです。

派生証拠は第一次証拠との関連性の程度で判断し、司法審査を経た令状や別の疎明資料があれば関連性は薄まります

違法に収集された証拠を手がかりにして得られた第二次証拠を派生証拠と呼び、毒のある木になった果実にたとえて毒樹の果実の問題といいます。第一次証拠の収集に重大な違法があっても、派生証拠まで常に排除されるわけではなく、両証拠の関連性の程度を中心に、派生証拠の重要性や事件の重大性などを総合して判断します。平成15年の判決は、排除した尿の鑑定書を疎明資料の一つとして発付された捜索差押許可状で押収された覚醒剤とその鑑定書について、差押えが司法審査を経て発付された令状によるものであること、逮捕前に適法に発付されていた窃盗事件の捜索差押許可状の執行と併せて行われたものであることから、尿の鑑定書との関連性は密接なものではないとし、収集手続に重大な違法があるとまではいえず、証拠の重要性等諸般の事情を総合して証拠能力を否定できないとしました。宅配便荷物に令状なくエックス線を照射した検査を違法としつつ、その結果を疎明資料の一部として発付された令状で押収した覚醒剤等について、検査が捜査の必要性の高い状況で業者の承諾を得て行われたこと、検査以外の証拠でも令状発付の要件が満たされたこと、捜査官に令状主義を潜脱する意図が無かったことから、違法の程度は重大でなく証拠能力は否定されないとした例もあります（最決平成21年9月28日）。違法な証拠が無くても他の適法な経路で同じ証拠に必ず到達できたといえる場合には関連性が否定ないし希釈されるという考え方があり、不可避的発見や独立入手源と呼ばれます。

後の手続の違法は、証拠の発見を目的としたものでなければ先に得た証拠に影響しません

捜索の過程で覚醒剤様の粉末が発見された後に、これを示された被告人の発言に触発されて警察官らが暴行を加え、手続を経ずに手帳も持ち出した事案で、判例は、暴行は証拠物発見の後であり被告人の発言に触発されて行われたもので、証拠物の発見を目的とし捜索に利用するために行われたものとは認められないから、覚醒剤を違法行為の結果収集された証拠として証拠能力を否定することはできないとしました。手帳の押収手続の違法も、手帳の入手に先立ちこれと全く無関係に発見押収された覚醒剤の証拠能力に影響を及ぼさないとしました（最決平成8年10月29日）。捜査全体を一体として違法と見る考え方は採られていません。違法性の承継は先行手続から後の手続への流れで働くのであって、後に起きた違法が前に得た証拠を汚すのではありません。平成15年の判決が逮捕後の糊塗行為を考慮したのは、逮捕時に令状主義を潜脱する意図があったことをうかがわせる事情として逮捕手続自体の違法の重大性を評価したものと読みます。

供述証拠にも排除法則は及びますが、実質的逮捕があったというだけで供述調書が当然に排除されるのではありません

任意同行の時点で実質的な逮捕があったと認定されても、そのことのみで供述調書の証拠能力が当然に否定されるわけではありません。「そのことのみで甲の供述調書の証拠能力は当然に否定される」という肢は誤りです。先行する身体拘束の違法が重大で、供述調書を証拠とすることが将来の違法捜査の抑制の見地から相当でないかを、違法収集証拠排除法則の基準に照らして判断することになります。殺人事件の参考人として任意同行された者を連日長時間取り調べ、夜間も帰宅させず宿泊先で監視下に置いた事案で、自白を内容とする供述証拠についても証拠物と同様に排除法則を採用できない理由は無いとし、手続の違法が重大で証拠とすることが違法捜査抑制の見地から相当でないとして自白の証拠能力を否定した裁判例があります（東京高判平成14年9月4日）。任意性に疑いのある自白を手がかりに発見された証拠物については、不任意自白が無ければ派生証拠も無かったという条件関係だけで排除するのは広すぎるとし、自白採取の違法が派生証拠まで排除させるほど重大かを問うべきだとした裁判例があります（大阪高判昭和52年6月28日）。被告人が違法収集証拠を証拠とすることに同意した場合、他人の権利を侵害して得た証拠について被告人が排除を主張できるか、私人が違法に収集した証拠に排除法則が及ぶか、排除された証拠を弾劾証拠として使えるかも関連して論じられ、侵害された利益が本人の放棄できるものか、将来の違法捜査の抑制という根拠が妥当するかで分けて考える見解が有力です。

試験ではこう問われる

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