強制処分の意義と任意捜査の限界（意思の制圧・重要な権利利益の制約）とは
きょうせいしょぶんのいぎとにんいそうさのげんかい
強制処分とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段をいいます（最決昭和51年3月16日）。任意捜査の限界とは、強制処分に至らない有形力の行使であっても、必要性・緊急性などを考慮したうえ、具体的状況の下で相当と認められる限度でしか許されないことをいいます。
飲酒運転の疑いで警察署に来た人が、呼気検査を断って部屋を出ようとしたので、警察官がその手首をつかんで引き止めたとします。手首をつかむのは力ずくですが、これを逮捕と同じ強制処分と呼ぶのは行き過ぎです。かといって、どんな力の行使でも自由というわけにもいきません。判例は、強制処分かどうかを力を使ったかで決めるのではなく、相手の意思を押さえつけて大事な権利を侵すかで決め、そこに至らない力の行使は、必要性と状況に照らして相当な範囲でだけ許すという二段構えを作りました。この二段構えが捜査の適法性の出発点です。
判例は、強制処分を有形力の行使の有無ではなく、意思の制圧と身体・住居・財産等への制約で定義しました
197条1項但書は「強制の処分」は法律に特別の定めがなければできないと定めますが、何が強制の処分かは定義していません。最決昭和51年3月16日は、酒酔い運転の疑いで任意同行された被疑者が呼気検査を拒んで退室しようとしたのを、警察官が両手で左手首をつかんで制止した事案で、強制手段とは「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合がある」としました。「強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、この程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合がある」という肢は、この判示そのままなので正しいです。この定義から、有形力を使っても意思の制圧に至らなければ強制処分ではなく、逆に有形力を使わなくても意思を制圧して重要な権利利益を侵せば強制処分になるという二つの帰結が出ます。強制処分に当たれば、法律の定めと令状がなければ違法です。
強制処分に至らない有形力の行使も、必要性・緊急性を考慮して具体的状況の下で相当と認められる限度でだけ許されます
同じ決定は、強制手段に当たらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるので、状況のいかんを問わず常に許されるものではなく、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況の下で相当と認められる限度において許されるとしました。そのうえで、呼気検査に応じるよう説得するために手首をつかんだ行為は、捜査活動として許される範囲を超えた不相当な行為とはいえないとしています。任意同行についても同じ枠組みが使われます。「甲に対する任意同行が適法であるためには、甲の任意の承諾の下、その意思を制圧することなく行われたことを要する」という肢も、「任意捜査であるからといって有形力の行使が全く許されないわけではなく、X巡査部長の甲に対する行為が許容される場合もある」という肢も正しいです。路上の場面では、酒気帯び運転の疑いで酒気の検知をすると告げたところ、運転者が反抗して運転席に乗り込み発進させようとしたので、警察官が窓から手を差し入れてエンジンキーを回しスイッチを切った行為について、最決昭和53年9月22日が、職務質問を行うため停止させる方法として必要かつ相当な行為であり、交通の危険を防止するための応急の措置にも当たるとして適法としました。「警察官が運転席の窓から手を差し入れエンジンキーを回転してスイッチを切った場合、この行為が適法とされることはない」という肢は誤りです。覚醒剤使用の疑いがある運転者からエンジンキーを取り上げた行為も、最決平成6年9月16日が停止させる方法として必要かつ相当な行為だとしています。もっとも同じ決定は、その後約6時間半にわたって現場に留め置いた措置を、任意捜査として許容される範囲を逸脱したものとして違法と評価しており、必要性が薄れた後まで続けると相当性を失います。
- 呼気検査を拒んで退室しようとした被疑者の左手首を両手でつかんで制止した強制処分ではなく、任意捜査として相当な限度内で適法です（最決昭和51年3月16日）
- 酒気の検知を告げられて発進させようとした車の窓から手を差し入れ、エンジンキーを回してスイッチを切った職務質問のための停止の方法として必要かつ相当で適法です（最決昭和53年9月22日）
- 覚醒剤使用の疑いがある運転者からエンジンキーを取り上げた停止させる方法として必要かつ相当で適法です。ただしその後約6時間半の留め置きは任意捜査の範囲を逸脱して違法です（最決平成6年9月16日）
- 承諾なく車両にGPS端末を装着して位置情報を取得した合理的に推認される意思に反して私的領域に侵入するので強制処分です（最大判平成29年3月15日）
反対の意思が現実に表明されていなくても、合理的に推認される意思に反して私的領域に侵入すれば意思の制圧に当たります
意思の制圧は、相手が目の前で抵抗したのを押さえつける場面だけを指すのではありません。最大判平成29年3月15日は、使用者の承諾なく車両にGPS端末を取り付けて位置情報を取得する捜査を、「合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法」であり、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、特別の根拠規定がなければ許されない強制処分だとしました。対象者に知られないように行う捜査では、反対の意思を表明する機会そのものがありません。現実の表明を要件にすると、密かに行うほど令状審査を免れるという逆転が起きるので、意思は合理的に推認して判断します。「処分を受ける者の反対意思が現実に表明されているわけではないため、個人の意思を制圧することはなく、任意処分として行うことができる」という肢は誤りです。同じ考え方で、宅配便の荷物に承諾なくエックス線を照射して内容物の射影を観察する行為も、荷送人・荷受人のプライバシーを大きく侵害する検証としての性質を有する強制処分とされています。写真撮影・GPS・エックス線の各事案は、それぞれの語で判例の規範と事案を一覧にしています。
学説は、物理的な実力か、義務の賦課か、重要な権利利益の制約かで強制処分の範囲を広げてきました
かつては、逮捕や捜索差押えのように物理的な実力の行使を伴う捜査が強制処分の典型とされ、物理的な実力の行使を伴う場合に限るとする見解と、それに加えて人に義務を負わせるものも含むとする見解が対立していました。義務を負わせるかの基準については、間接強制を伴う場合に限るという考え方と、義務の履行を強制する手段の有無を問わないという考え方がありました。しかし、通信の当事者のいずれの同意も得ない傍受のように、実力行使も義務付けも伴わないのにプライバシーを深く侵す捜査手法が現れると、これらの見解では任意捜査になってしまいます。逆に、相手を呼び止めるために腕に軽く手を掛ける行為を、物理的な実力が用いられたというだけで強制処分とするのも適切ではありません。そこで現在は、判例の定義を受けて、相手方の意思に反して重要な権利利益を実質的に制約する処分を強制処分とする見解が有力です。有形力の有無ではなく、どの権利利益をどの程度侵すかで線を引くのが、この定義の核心です。
刑事訴訟法197条1項
捜査については、その目的を達するため必要な取調べをすることができる。ただし、強制の処分は、この法律に特別の定めのある場合でなければ、これをすることができない。
最決昭和51年3月16日
強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合がある
論文ではこう使う
捜査の適法性を論じる答案は三段で書きます。第一に、問題の捜査が強制処分に当たるかを、判例の定義「個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段」に当てはめます。侵害される権利利益の性質と程度を具体的に書き、相手方の意思は合理的に推認します。第二に、強制処分に当たるなら、刑事訴訟法に根拠規定があるか（197条1項但書）、令状があるかを確かめます。第三に、強制処分に当たらないなら、任意捜査として「必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度」かを、嫌疑の程度、有形力の強さと時間、代わりの手段の有無から検討します。強制処分でないと言えば終わりではなく、必ず第三段まで書くのがこの論点の型です。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。