おとり捜査とは
おとりそうさ
おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙する捜査方法です。判例は、直接の被害者がいない薬物犯罪等で通常の捜査方法のみでは摘発が困難な場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象に行うおとり捜査を、任意捜査として許容しています（最決平成16年7月12日）。
大麻を売りたい人は買い手を探しますが、被害者がいないので誰も通報しません。そこで捜査官が買い手のふりをして近づき、取引の現場で現行犯逮捕するのがおとり捜査です。相手は自分の意思で売りに来ているので、意思を押さえつけたわけではありません。だから判例はこれを任意捜査と位置づけ、被害者のいない薬物犯罪のように普通のやり方では摘発が難しい場合に、もともと犯罪を行う意思があると疑われる人を相手にする限りで許しました。犯罪をする気のない人をそそのかして犯罪を作り出すやり方は、国家が犯罪を生み出すことになるので許されません。
おとり捜査は相手方の意思を制圧するものではないので強制処分ではなく、任意捜査として必要性と相当性で判断します
おとり捜査では、捜査機関は相手方に働き掛けるだけで、相手方は自らの意思で犯罪の実行に出ます。相手方の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えるものではないので、判例の定義する強制処分には当たりません。したがって法律の特別の定めがなくても行うことができ、197条1項本文の任意捜査として、必要性と相当性の範囲で許されるかを判断します。これに対し、国家の干渉を受けることなく独自に意思決定をする自由を実質的に侵害する行為だから強制処分に当たり、法律に特別の定めがない以上許されないとする見解もあります。もっとも、任意捜査だとしても無制限ではありません。本来犯罪を防止すべき捜査機関が、詐術的な手段を用いて相手方に犯罪を実行させて検挙するものなので、捜査の公正さや廉潔性という観点から、必要性と相当性が認められることが要件になります。必要性と相当性は、捜査機関等が相手方への働き掛けによって犯罪という法益侵害又はその危険を惹起するものである点から考えるべきだとする立場もあり、この考え方からは、第三者が被害者となる殺人や窃盗等についてのおとり捜査が原則として適法とされないことを説明しやすくなります。
判例は、被害者のいない薬物犯罪等で通常の捜査方法では摘発が困難な場合に、犯意があると疑われる者を対象に行うおとり捜査を任意捜査として許容しました
最決平成16年7月12日は、被告人の方から捜査協力者に大麻樹脂の買い手を紹介してほしいと依頼し、協力者が麻薬取締官に連絡したところ、取締官が買い手を装って取引の場を設け、大麻樹脂を持参した被告人を現行犯逮捕した事案です。それまで協力者から被告人へ取引の働き掛けをしたことはなく、被告人の住居や大麻樹脂の保管場所も分からず、他の方法では証拠収集や検挙が困難でした。最高裁は、「少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される」としました。被告人は既に有償譲渡を企図して買い手を求めていたのですから、取引の場を準備して買い受けの意向を示したおとり捜査は適法です。この決定は許される一つの場合を示したもので、それ以外のおとり捜査を一律に違法としたものではありません。必要性と相当性は、捜査の対象となっている犯罪の嫌疑の程度、その重大性、おとり捜査の相手方の犯罪への関与の程度、捜査の困難性等を総合考慮して判断します。
- 対象犯罪直接の被害者がいない薬物犯罪等です。第三者が被害者となる犯罪は原則として許されません
- 補充性通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合です
- 相手方機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者です。犯意のない者に犯意を生じさせるものは許されません
- 性質197条1項に基づく任意捜査です
- 考慮事情嫌疑の程度、犯罪の重大性、相手方の犯罪への関与の程度、捜査の困難性等を総合考慮します
既に犯意のある者に機会を与える働き掛けは許されますが、犯意のない者をそそのかす働き掛けは許されず、将来の犯罪についての捜査も認められます
おとり捜査は、既に犯罪を行う意思を持つ者に実行の機会を提供するにとどまる機会提供型と、犯罪を行う意思のなかった者に働き掛けて犯意を生じさせる犯意誘発型に分けて論じられてきました。判例が許容したのは「機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者」を対象とする場合で、機会提供型に当たります。犯意誘発型は、国家が犯罪を作り出して処罰することになるので、相当性を欠き許されません。犯意誘発型のおとり捜査が行われた場合に、起訴された被告人をどう扱うかについては、公訴提起を無効として公訴棄却にすべきだという見解、おとり捜査で得た証拠を排除すべきだという見解、実体法上の責任には影響せず量刑で考慮するにとどまるという見解があり、判例は結論を示していません。また、刑事訴訟法の捜査は既に行われた犯罪について行うものだから、おとり捜査は被疑者が既に大麻を所持しているという嫌疑があってその所持事犯の捜査として行われるときに限って許されるべきだという見解がありますが、将来発生する高度の蓋然性がある犯罪についてその検挙や証拠収集を目的として捜査を行うことも許されると考えるのが一般的で、判例の事案も、これから行われる譲渡について取引の場を設けたものです。おとり捜査が許されるのは、既に犯罪が行われている場合に限られません。
最決平成16年7月12日
少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条1項に基づく任意捜査として許容される
論文ではこう使う
おとり捜査の適法性は、まず定義を示し、相手方が自らの意思で犯罪の実行に出る以上、意思を制圧して重要な権利利益を侵害するものではないので強制処分には当たらず、197条1項の任意捜査として必要性・相当性の範囲で許されると位置づけます。次に判例の規範を書き、問題文の事実を、直接の被害者がいない犯罪か、通常の捜査方法では摘発が困難だったか、相手方に既に犯罪を行う意思があったと疑われるか、働き掛けの程度がどれほどかの順に当てはめます。犯意誘発型と認定した場合は、違法の効果として公訴棄却、証拠排除、量刑での考慮のどれを採るかまで一文で示します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。