書面・方式を要する契約と要物契約の一覧（横断）とは
しょめんほうしきをようするけいやくとようぶつけいやくのいちらん
要物契約とは、合意に加えて目的物の引渡しがあって初めて成立する契約で、現行民法では書面によらない消費貸借がこれに当たります（587条）。書面・方式を要する契約とは、保証契約や書面でする消費貸借のように、法律が書面（電磁的記録を含む）や公正証書でしなければ効力を生じないと定めた契約です。
契約は口約束でも成り立つのが原則で、契約書は後で争いになったときの証拠にすぎません。それでも民法や特別法は、軽はずみに重い責任を負うのを防ぎたい契約や、内容をはっきりさせておきたい契約について、書面や公正証書がなければ効力を生じないとしています。保証がその代表です。反対に、物を渡して初めて成り立つ要物契約は、令和2年の改正で大きく減り、いまは書面によらない消費貸借だけになりました。どの契約にどんな方式が要るかは、問題の形を変えて繰り返し出ます。
契約は諾成・不要式が原則で、書面などの方式は法律が定めた場合にだけ要ります
522条2項は、契約の成立には、法令に特別の定めがある場合を除き、書面の作成その他の方式を具備することを要しないと定めています。委任は当事者の一方が法律行為を委託し相手方が承諾することで効力を生じ（643条）、成立にも第三者への主張にも書面は要りません。「委任契約の成立を第三者に主張するためには，書面によらなければならない」という肢と、「委任契約は，書面でしなければ，その効力を生じない」という肢は誤りです。抵当権設定契約も合意だけで成立し、登記は対抗要件にすぎないので、「書面によらず，かつ，設定登記がされなくても，成立する」という肢は正しいです。死因贈与（554条）について判例は、遺言の方式に関する規定は準用されず（最判昭和32年5月21日）、遺言の撤回に関する1022条はその方式に関する部分を除いて準用されるとしています（最判昭和47年5月25日）。そのため、「死因贈与は，書面によることを要せず，当事者の合意のみで成立する」という肢は正しく、死因贈与の撤回は「遺言の方式に従ってしなければならない」という肢は誤りです。死因贈与は負担付でもできるので「負担付ですることができない」という肢は誤りで、寄託は無報酬が原則なので「報酬を定めなければ成立しない」という肢も誤りです。組合の出資は労務でもよく（667条2項）、「金銭を目的とするものに限られない」という肢は正しいです。
保証契約は、書面か電磁的記録でしなければ効力を生じず、事業のための貸金等債務の個人保証は締結前1か月以内の公正証書が要ります
446条2項は、保証契約は書面でしなければその効力を生じないと定め、同条3項は、内容を記録した電磁的記録によってされたときは書面によってされたものとみなしています。保証人が軽率に重い責任を負わないようにする趣旨で、連帯保証でも単純保証でも同じです。そのため、「単純保証契約であれば書面によらなくても効力を生じる」という肢、「保証人は，書面によらない保証契約を撤回することができる」という肢、電磁的記録によってされたときは「その効力を生じない」という肢は誤りで、電子メールを相互に送受信する方法による保証契約は「書面が作成されていなくてもその効力を生じる」という肢は正しいです。個人根保証契約は極度額を定めなければ効力を生じず、その定めにも446条2項・3項が準用されるので（465条の2第2項・第3項）、「極度額の定めを書面又はその内容を記録した電磁的記録によってしなければ、その効力を生じない」という肢は正しいです。事業のために負担した貸金等債務の個人保証は、契約の締結に先立ち、その締結の日前1か月以内に作成された公正証書で保証債務を履行する意思を表示していなければ効力を生じません（465条の6第1項）。締結後速やかに公正証書で表示することにより「その効力を生ずる」という肢は誤りです。保証の詳しい要件は保証の語で扱います。
消費貸借は、書面によらなければ物の受取りで成立する要物契約で、書面ですれば合意だけで成立します
587条は、消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって効力を生ずると定めています。587条の2第1項は、書面でする消費貸借は、金銭その他の物を引き渡すことを約し、相手方が同じ物をもって返還をすることを約することによって効力を生ずると定めています。書面によらない消費貸借は「相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる」という肢は正しいです。書面による金銭消費貸借は合意だけで効力を生じるので、書面によってされた場合でも「借主が貸主から合意した金銭を受け取るまでは，その効力を生じない」という肢は誤りです。消費貸借は要物契約だから返還を約しても「その合意は無効である」という肢も誤りで、書面ですれば合意だけで成立します。すでにある債務を消費貸借の目的とする準消費貸借は、その合意で成立したものとみなされるので（588条）、「目的物の引渡しがなければ成立しない」という肢は誤りです。
贈与・使用貸借・寄託は諾成契約で、書面の有無は引渡し前に解除できるかどうかを分けるだけです
贈与（549条）は合意で成立し、書面によらない贈与は各当事者が解除できますが、履行の終わった部分は解除できません（550条）。「書面によらない贈与を撤回することができる。ただし，履行の終わった部分については，この限りでない」という肢は、出題当時の「撤回」が現在の「解除」に当たり、正しいです。判例は、贈与者の意思が書面に表れていれば足り、受贈者の承諾を示す書面がなくても書面による贈与に当たるとしています（大判明治40年5月6日）。そのため、受贈者の意思表示が書面によっていなくても「贈与者は，贈与契約の解除をすることができない」という肢は正しいです。改正前は要物契約だった使用貸借と寄託も、諾成契約になりました。使用貸借の貸主は、書面による場合を除き借主が借用物を受け取るまで解除でき（593条の2）、「使用貸借は，書面でしなければ成立しない」という肢は改正前も現在も誤りです。寄託では、無報酬の受寄者が書面によらない場合に限り寄託物を受け取るまで解除できるので（657条の2第2項）、「書面によらない有償寄託契約の受寄者は，寄託物を受け取るまでは契約の解除をすることができる」という肢は誤りです。
特別法では、定期建物賃貸借と一般定期借地は書面で、事業用定期借地と任意後見契約は公正証書でしなければなりません
借地借家法38条1項は、期間の定めがある建物の賃貸借で契約の更新がないこととする旨の定めは、公正証書による等書面によって契約をするときに限りできるとしています。その旨の肢は正しいです。存続期間を50年以上とする一般定期借地権の特約も、公正証書による等書面によってしなければならず（借地借家法22条）、公正証書に限られません。そのため、住宅の所有を目的とする定期借地権の設定契約は「公正証書によらなければその効力を生じない」という肢は誤りです。公正証書が必要なのは、事業用定期借地権（借地借家法23条）です。任意後見契約は、法務省令で定める様式の公正証書によってしなければならないので（任意後見契約に関する法律3条）、公正証書に限らず「その他の書面によってもすることができる」という肢は誤りです。借地権・借家権の詳しい要件はそれぞれの語で扱います。
書面・方式と要物性の一覧
- 書面（電磁的記録を含む）が効力要件: 保証契約（446条2項・3項）、個人根保証の極度額の定め（465条の2第3項）、書面でする消費貸借（587条の2）
- 公正証書が効力要件: 事業のための貸金等債務の個人保証の保証意思（465条の6、締結前1か月以内）、事業用定期借地権、任意後見契約
- 公正証書による等書面: 定期建物賃貸借の更新否定の定め、一般定期借地権の特約
- 要物契約: 書面によらない消費貸借（587条）
- 諾成・不要式: 売買・贈与・使用貸借・賃貸借・委任・請負・寄託・組合・死因贈与・抵当権設定契約・準消費貸借
- 書面の有無で引渡し前の解除が変わる: 贈与（550条）・使用貸借（593条の2）・無報酬の寄託（657条の2第2項）・書面でする消費貸借の借主（587条の2第2項）
民法446条
保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。2 保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。3 保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。
民法587条の2第1項
前条の規定にかかわらず、書面でする消費貸借は、当事者の一方が金銭その他の物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物と種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。