消費貸借と準消費貸借（587条〜592条）とは

友人に1万円を借りて後で別の1万円札で返すように、借りた物そのものではなく同じ種類・量の物を返すのが消費貸借です。借主は受け取った物を使ってしまってよいので、所有権は借主に移ります。民法は、口約束の消費貸借はお金を受け取った時に成立するとしつつ、書面で約束した場合は受け取る前から契約が成立するとしています。すでにある売掛代金などの借金を、貸金の形に切り替える約束が準消費貸借です。

書面によらない消費貸借は物を受け取って初めて成立し、書面でする消費貸借は合意だけで成立します

587条は、消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して、相手方から金銭その他の物を受け取ることによって効力を生ずると定めています。目的物は金銭に限られません。「消費貸借は，金銭でない物を目的としてすることができる」という肢と、「書面によらない消費貸借は、当事者の一方が……相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる」という肢は正しいです。借主は受け取った物を消費し、同種の物を返すので、所有権は借主に移ります。「消費貸借契約において貸主が目的物の所有者である場合，その目的物の所有権は借主に移転する」という肢は正しいです。受け取りは貸主から借主に直接渡されなくてもよく、判例は、貸主が借主の指示する第三者に金銭を交付した場合も消費貸借が成立するとしています（大判昭和11年6月16日）。「貸主が借主の指示する第三者に金銭を交付した場合であっても，金銭消費貸借は効力を生ずる」という肢は正しいです。他方、書面（電磁的記録を含みます）でする消費貸借は、引き渡す約束と返還する約束の合意だけで効力を生じます（587条の2第1項・4項）。「金銭消費貸借契約は，書面によってされた場合であっても，借主が貸主から合意した金銭を受け取るまでは，その効力を生じない」という肢は誤りです。要物性を理由に引渡し前の合意を無効とする肢も誤りです。無利息だからといって書面が要るわけではないので、「無利息の金銭消費貸借は，書面でしなければ，その効力を生じない」という肢も誤りです。

書面でする消費貸借は、受け取るまで借主だけが解除でき、受け取る前の破産で効力を失います

書面でする消費貸借の借主は、金銭その他の物を受け取るまで契約を解除でき、貸主はそれで損害を受ければ賠償を請求できます（587条の2第2項）。借りる必要がなくなった借主に借入れを強いるのは不合理だからで、解除できるのは借主だけです。「書面でする消費貸借は、借主が貸主から目的物を受け取るまで、各当事者が解除をすることができる」という肢は誤りです。また、受け取る前に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けると、書面でする消費貸借は効力を失います（同条3項）。出題当時は消費貸借の予約について同じ規定（旧589条）があり、「消費貸借の予約は，その後に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けたときは，その効力を失う」という肢は正しく、「その後に借主が破産手続開始の決定を受けた場合であっても，その効力を失わない」という肢は誤りとされました。現在は予約の規定が削除され、587条の2第3項の書面でする消費貸借として同じ結論になります。予約に書面を要する規定はないので、「金銭消費貸借の予約は，書面によらなければならない」という肢は誤りです。

利息は特約がなければ請求できず、特約があれば元本を受け取った日から付きます

貸主は、特約がなければ借主に利息を請求できません（589条1項）。「金銭消費貸借において，反対の意思の表示がない限り，貸主は法定利率による利息を請求することができる」という肢は誤りで、「貸主は、特約がなければ、借主に対して利息を請求することができない」という肢と、「民法上の消費貸借は，利息に関する約定をしなかった場合，無利息の消費貸借となる」という肢は正しいです。特約があるときは、借主が金銭その他の物を受け取った日以後の利息を請求できます（同条2項）。元本を受け取った日から利用できるからで、平成29年改正前の判例（最判昭和33年6月6日）を明文にしたものです。「借主は，特約のない限り，元本を受け取った日を含めて利息を支払わなければならない」という肢は正しいです。利息の支払時期は合意で自由に決められます。貸主から引き渡された物が種類又は品質に関して契約の内容に適合しないときは、借主はその物の価額を返還でき（590条2項）、利息付きの消費貸借は有償契約なので、借主は売買の規定（559条・562条）により不適合のない物との交換を求めることもできます。「借主は、その物の価額を返還することができる」という肢と、「利息付きの消費貸借において，物に隠れた瑕疵があったときは，貸主は，瑕疵がない物をもってこれに代えなければならない」という肢は正しいです。

借主はいつでも返還でき、返還時期の定めがなければ貸主は相当の期間を定めて催告します

当事者が返還の時期を定めなかったときは、貸主は相当の期間を定めて返還の催告をすることができ（591条1項）、借主はその期間を過ぎるまで遅滞の責任を負いません。「消費貸借契約において当事者が返還の時期を定めなかった場合に貸主が返還を請求したときは，借主は，直ちに目的物を返還しなければ遅滞の責任を負う」という肢は誤りです。借主は、返還の時期の定めの有無や利息の有無にかかわらず、いつでも返還できます（同条2項）。「当事者が返還の時期を定めたときは、借主は、その時期の前に返還をすることができない」という肢と、「無利息の消費貸借契約のときに限り，借主はいつでも解約の申入れをすることができる」という肢は誤りで、「無利息の金銭消費貸借において，当事者が返還の時期を定めなかったときは，借主は，いつでも貸金を返還して契約を終了させることができる」という肢は正しいです。期限前の返還で貸主が損害を受けたときは、貸主は賠償を請求できます（同条3項）。「借主は，契約に定めた時期に先立って返還することができるが，貸主の利益を害することはできない」という肢は正しいです。返還場所の合意がなければ、金銭の返還は貸主の現在の住所でします（484条1項）。返還時期を確定期限で定めた貸金返還請求では、原告は期限の到来を主張しなければなりませんが、暦日の到来は顕著な事実なので証明は要りません。

準消費貸借は既存の債務を貸金に切り替える契約で、物の引渡しは要りませんが、旧債務がなければ効力を生じません

金銭その他の物を給付する義務を負う者がいる場合に、当事者がその物を消費貸借の目的とすることを約したときは、消費貸借が成立したものとみなされます（588条）。すでに債務があるので物の引渡しは要りません。「準消費貸借は，目的物の引渡しがなければ成立しない」という肢は誤りです。旧債務は売買代金などに限られず、既存の消費貸借上の債務でもよく、「既存の消費貸借契約上の債務を旧債務としても，準消費貸借契約は成立する」という肢は正しく、「消費貸借により貸し渡された金銭の返還義務を目的として準消費貸借をすることは許されない」という肢は誤りです。判例は、将来発生する金銭債務を目的とする準消費貸借も認め（最判昭和40年10月7日）、旧債務が存在しなければ準消費貸借は効力を生じないとしています（最判昭和43年2月16日。旧債務の不存在は準消費貸借の効力を争う側が証明します）。「将来において発生する金銭債務を目的としても，準消費貸借契約は成立する」という肢と、「準消費貸借契約は，目的とされた旧債務が存在しないときにはその効力を生じない」という肢は正しいです。旧債務に付いていた同時履行の抗弁権などが新債務に残るかは、当事者の意思によって決まります（大判昭和8年2月24日）。「旧債務に付着していた同時履行の抗弁権が消滅するか否かは，……新旧債務の同一性を維持する意思があるか否かによって決定される」という肢は正しいです。新債務の消滅時効は新債務の性質によって決まり、出題当時の判例は準消費貸借が商行為なら商事消滅時効によるとしていたので、「新債務の消滅時効期間は，準消費貸借契約の締結が商行為に該当するとしても2年間である」という肢は誤りとされました。現在は短期消滅時効と商事消滅時効が廃止され、新債務も166条1項によるので、この問いの前提は成り立ちません。

試験ではこう問われる

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