根保証と継続的保証（465条の2〜465条の5・身元保証・賃借人の保証）とは
ねほしょうとけいぞくてきほしょう
根保証とは、一定の範囲に属する不特定の債務を主たる債務とする保証で、保証人が法人でない個人根保証契約は、極度額を書面で定めなければ効力を生じず、元本確定事由が生じるとその時の元本とそれに従たるものだけを極度額の範囲で保証します（465条の2〜465条の4）。賃借人の債務の保証や身元保証のような継続的保証も根保証に当たります。
アパートを借りるときの保証人は、今月の家賃だけでなく、何年も先の家賃や退去時の損害まで保証します。会社の取引先の借入れをまとめて保証する場合も同じで、どこまで膨らむか分からない債務を引き受けることになります。このように一定の範囲の不特定の債務を保証するのが根保証です。民法は、個人が根保証人になるときは上限の極度額を書面で決めなければ無効とし、保証人や主たる債務者が死亡すればその時点で保証する元本を確定させて、責任が際限なく広がらないようにしています。
個人根保証契約は、極度額を書面又は電磁的記録で定めなければ効力を生じず、法人が保証人の根保証にはこの制限がありません
一定の範囲に属する不特定の債務を主たる債務とする保証契約を根保証契約といい、保証人が法人でないものを個人根保証契約といいます（465条の2第1項）。個人根保証契約の保証人は、主たる債務の元本、利息、違約金、損害賠償その他従たる全てのもの及び保証債務について約定された違約金又は損害賠償の額について、その全部に係る極度額を限度として責任を負います（同項）。個人根保証契約は、極度額を定めなければその効力を生じず（同条2項）、極度額の定めは書面又は電磁的記録でしなければなりません（同条3項・446条2項・3項）。「極度額の定めを書面又はその内容を記録した電磁的記録によってしなければ，その効力を生じない」という肢と、「貸金等根保証契約は，極度額を定めなければ，その効力を生じない」という肢と、元本確定期日を定めた場合でも極度額を定めなければ効力を生じないとする肢は正しいです。保証人が法人なら465条の2は適用されないので、「法人間の根保証契約において，極度額の定めがないときは，その根保証契約は効力を生じない」という肢は誤りです。改正前は極度額の規律が貸金等根保証契約に限られていたので、継続的売買の代金債務の根保証について「極度額を定めなければ，根保証契約の効力は生じない」という肢は誤りとされました。現在は、保証人が個人ならこの結論になりますが、肢は保証人が個人か法人かを書いていないので、法人の根保証を含めて言い切る点ではなお誤りと読めます。極度額は利息・損害金も含めた全体の上限なので、元本が確定した後に生じた利息も極度額の範囲で保証します。「確定した元本に関し確定後に発生した利息について，その履行をする責任を負わない」という肢は誤りです。
個人貸金等根保証契約の元本確定期日は契約締結から5年以内に限られ、定めがないか無効なときは3年を経過する日になります
個人根保証契約で、主たる債務の範囲に金銭の貸渡し又は手形の割引を受けることによって負担する債務が含まれるものを個人貸金等根保証契約といいます（465条の3第1項）。その元本確定期日が契約締結の日から5年を経過する日より後の日と定められているときは、その定めは効力を生じません（同項）。元本確定期日の定めがない場合や定めが無効な場合には、元本確定期日は締結の日から3年を経過する日になります（同条2項）。6年と定めれば5年に短縮されるのではなく3年になるので、「その元本確定期日は，その貸金等根保証契約の締結の日から5年を経過する日となる」という肢は誤りです。4年と定めれば有効で4年のままなので、「元本確定期日は3年を経過した日とされる」という肢は誤りです。期日の定めがなくても契約は無効にならないので、「主たる債務の元本の確定すべき期日の定めがない場合，その効力を生じない」という肢は誤りです。3年は当然に確定する期日で、保証人に元本の確定を請求する権利を与えるものではないので、「保証人は，主たる債務の元本の確定を請求することができる」という肢は誤りです。賃料債務の根保証のように貸金等債務を含まない個人根保証には465条の3は適用されないので、「個人根保証契約の締結の日から法定の期間を経過すれば，主たる債務の元本は確定する」という肢は誤りです。
保証人の財産への強制執行の開始・保証人の破産・主たる債務者又は保証人の死亡で元本が確定し、主たる債務者の側の執行と破産で確定するのは貸金等根保証だけです
個人根保証契約の元本は、債権者が保証人の財産について金銭債権の強制執行又は担保権の実行を申し立てたとき（手続の開始があったときに限ります）、保証人が破産手続開始の決定を受けたとき、主たる債務者又は保証人が死亡したときに確定します（465条の4第1項）。「強制執行が開始されたときに限り，確定する」という肢と、「個人根保証契約の保証人が死亡したときは，主たる債務の元本は確定する」という肢は正しく、「主たる債務者が死亡した場合でも当然には確定しない」という肢は誤りです。個人貸金等根保証契約では、これに加えて、債権者が主たる債務者の財産について強制執行等を申し立てたとき（手続の開始があったときに限ります）と、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたときにも元本が確定します（同条2項）。「その手続の開始決定がされた場合，貸金等根保証契約における主たる債務の元本は，その申立ての時に確定する」という肢は正しいです。保証人が法人である根保証で極度額の定めがないときは、その求償権についての個人の保証契約は効力を生じません（465条の5第1項）。
- 極度額（465条の2）個人根保証の全部に必要。書面又は電磁的記録。なければ無効
- 元本確定期日（465条の3）個人貸金等根保証だけ。5年以内。定めがない・無効なら3年
- 全ての個人根保証の確定事由（465条の4第1項）保証人の財産への強制執行等の開始、保証人の破産、主たる債務者又は保証人の死亡
- 個人貸金等根保証だけの確定事由（465条の4第2項）主たる債務者の財産への強制執行等の開始、主たる債務者の破産
元本確定前でも弁済期の来た個別の債務は保証人に請求でき、確定前に譲渡された債権の譲受人も保証人に請求できます
判例は、根保証契約の当事者は、通常、主たる債務の範囲に含まれる個別の債務が発生すれば保証人がその都度これを保証し、その債務の弁済期が到来すれば元本確定期日前であっても保証人に履行を求めることができるものとして契約していると解するのが合理的だとしています。そのうえで、被保証債権を譲り受けた者は、その譲渡が元本確定期日前にされた場合でも、根保証契約の当事者間に譲受人の請求を妨げるような別段の合意がない限り、保証人に保証債務の履行を求めることができるとしています（最判平成24年12月14日）。「主たる債務の元本が確定していなければ，債権者は，保証人に対して保証債務の履行を求めることができない」という肢と、「その譲受人は，保証人に対し，当該保証債務の履行を求めることができない」という肢は誤りです。元本確定前の根抵当権に随伴性がないのは398条の7という明文があるからで、根保証には同じ規定はありません。
賃借人の保証人は更新後の賃料も明渡し遅延の損害も保証しますが、個人の保証人なら賃借人や保証人の死亡で元本が確定します
判例は、期間の定めのある建物賃貸借の賃借人のための保証人は、反対の趣旨をうかがわせる特段の事情のない限り、更新後の賃貸借から生ずる賃借人の債務についても保証の責めを負うとしています（最判平成9年11月13日）。賃料不払で解除された後に賃借人が目的物を返還しないことによる損害の賠償も保証の範囲に入ります（大判昭和13年1月31日）。「賃借人が目的物を返還しないことにより賃貸人に与えた損害の賠償については保証債務を負わない」という肢は誤りです。判例は、期間の定めのない賃借人の保証人は、相当の期間が経過しただけでは保証契約を解約できないとしているので、「保証契約の成立後相当の期間が経過したときは，保証契約を将来に向けて解約することができる」という肢は誤りです。改正前の判例は、賃借人の保証人が死亡すると相続人は相続開始後の賃料債務も保証し（大判昭和9年1月30日）、賃借人が死亡して相続人が賃借人の地位を承継しても保証人は承継後の債務を保証するとしていました。そのため、「その相続人は，相続開始後に生じた賃借人の債務についても保証債務を負う」という肢は正しいとされ、「その承継後に生じた賃借人の債務につき責めを負わない」という肢は誤りとされました。現在は、個人が賃借人の債務を保証する契約は個人根保証契約に当たり、保証人の死亡でも主たる債務者の死亡でも元本が確定するので（465条の4第1項3号）、前者は誤りになります。後者は、保証人が個人であれば正しくなりますが、肢は保証人が個人か法人かを示しておらず、法人の保証であれば元本は確定しないので、出題当時の誤りのまま扱います。身元保証人の地位は、保証人と本人の信頼関係を基礎とする一身専属的なものなので、特別の事情のない限り相続されません（大判昭和18年9月10日）。「身元保証人たる地位は，身元保証人が死亡した場合には相続されない」という肢は正しいです。身元保証ニ関スル法律3条は、被用者に業務上不適任又は不誠実な事跡があって身元保証人の責任を惹起するおそれがあることを知ったときなどに、使用者は遅滞なく身元保証人に通知しなければならないと定めています。「使用者は，遅滞なく身元保証人にその旨を通知しなければならない」という肢は正しいです。
民法465条の2第2項
個人根保証契約は、前項に規定する極度額を定めなければ、その効力を生じない。
民法465条の3第2項
個人貸金等根保証契約において元本確定期日の定めがない場合（前項の規定により元本確定期日の定めがその効力を生じない場合を含む。）には、その元本確定期日は、その個人貸金等根保証契約の締結の日から三年を経過する日とする。
民法465条の4第1項3号
主たる債務者又は保証人が死亡したとき。
論文ではこう使う
論文では、建物賃借人の個人保証人に対して更新後の賃料や明渡し遅延の損害を請求する場面で使います。賃借人の債務の個人保証は個人根保証契約に当たるので、まず極度額の書面による定め（465条の2第2項・3項）の有無を確かめ、次に更新後の債務に及ぶとする判例（最判平成9年11月13日）を示し、元本確定事由（465条の4第1項）の発生の有無と時期で保証の範囲を画します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。