親権の内容と利益相反行為（820条〜832条）とは

親は未成年の子の世話や教育をし、子の財産を管理して、子に代わって契約をします。ただ、親と子の利益がぶつかる取引まで親に任せると、子が損をするおそれがあります。そこで、親が自分の借金のために子の家を担保に入れるような利益相反行為は、家庭裁判所が選んだ特別代理人が子を代理します。どの行為がこれに当たるかは、親の内心ではなく行為の外形で決めます。取引の相手が親の心の中まで知ることはできず、取引の安全を守る必要があるからです。

親権を行う者は子の利益のために監護教育をし、子は親権者の許可なく職業を営めず、財産管理は自己のためにするのと同一の注意で足ります

親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負います（820条）。「子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う」という肢は正しいです。監護教育では子の人格を尊重し、体罰その他の子の心身の健全な発達に有害な影響を及ぼす言動をしてはならず（821条）、懲戒権の規定は令和4年の改正で削除されました。子は親権を行う者の許可を得なければ職業を営むことができないので（823条1項）、「親権を行う者の許可を得ることを要しない」という肢は誤りです。親権を行う者は子の財産を管理し、財産に関する法律行為について子を代表しますが、子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には本人の同意が要ります（824条）。財産の管理は自己のためにするのと同一の注意をもって行えば足りるので（827条）、「自己のためにするのと同一の注意をもって，その管理権を行わなければならない」という肢は正しく、「善良な管理者の注意をもって子の財産を管理しなければならない」という肢は誤りです。無償で子に財産を与える第三者が、親権を行う父又は母にこれを管理させない意思を表示したときは、その財産はその父又は母の管理に属しないので（830条1項）、遺言で父に管理させないとした遺贈の財産について「父は遺贈された財産の管理権を有しない」という肢は正しいです。

父母の一方が共同名義でした行為は、他方の意思に反しても、相手方が悪意でなければ有効です

父母が共同して親権を行う場合に、父母の一方が共同の名義で子に代わって法律行為をし又は子がこれをすることに同意したときは、その行為は、他の一方の意思に反したときであっても、そのためにその効力を妨げられません（825条本文）。ただし相手方が悪意であったときは別です（同条ただし書）。「それが他の一方の意思に反したときであっても，代理行為の相手方が悪意でない限り，そのためにその行為の効力は妨げられない」という肢と、相手方が知っているときは「他の一方は，その行為の効力が生じないことを主張することができる」という肢は正しいです。

利益相反行為に当たるかは、親権者の動機や意図ではなく、行為自体を外形的・客観的にみて判断します

親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権者は子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならず（826条1項）、数人の子の一人と他の子との利益が相反する行為も同じです（同条2項）。判例は、利益相反行為に当たるかは、親権者が子を代理してした行為自体を外形的客観的に考察して判定すべきで、親権者の動機や意図によって判定すべきでないとしています（最判昭和42年4月18日）。親権者が子の名義で金銭を借り受け、子の不動産に抵当権を設定する行為は、借入金を親権者自身の用途に充てる意図であっても、外形上は子の債務の担保なので利益相反行為に当たりません（最判昭和37年10月2日）。「親権者がその金銭を自らの用途に供する意図を有していたときには，利益相反行為に当たる」という肢は誤りです。反対に、親権者自身の借入れの担保として子の不動産に抵当権を設定する行為は利益相反行為に当たり、親権者がした設定は無権代理なので、「抵当権を設定することはできないし，その設定行為を追認することもできない」という肢は正しいです。子の不動産を第三者の債務の担保に供する行為は利益相反行為に当たらず（最判昭和35年7月15日）、親権の濫用の問題として扱われるので（最判平成4年12月10日、代理権の濫用の語を参照）、「親権者による利益相反行為に当たる」という肢は誤りです。親が代表取締役をする会社の債務を子に保証させる行為も、外形上は第三者の債務の保証なので、「利益相反行為にならない」という肢は正しいです。

数人の子を代理する遺産分割協議は外形上利害が対立するので利益相反行為に当たりますが、自らの相続放棄と同時の子全員の相続放棄は当たりません

判例は、826条2項の利益相反行為とは行為の客観的性質上数人の子ら相互間に利害の対立を生ずるおそれのあるものをいい、親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは、親権者に衡平を欠く意図がなく、代理行為の結果数人の子の間に利害の対立が現実化されていなくても利益相反行為に当たるとしています（最判昭和49年7月22日）。「親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をすることは，利益相反行為に当たる」という肢と、意図や結果を問わず当たるとする肢（司法2007）は正しく、「母が取得する財産はないとする遺産分割であれば，利益相反行為にならない」という肢は誤りです。他方、判例は、共同相続人の一人が他の共同相続人を後見している場合に、後見人がまず自らの相続の放棄をした後に、又は自らの放棄と同時に、被後見人全員を代理して相続の放棄をしたときは、その行為の客観的性質からみて利益相反行為にならないとしており（最判昭和53年2月24日）、親権者にも同じことがいえます。「後見人自らが相続の放棄をした後にされたときは，後見人と被後見人との間において利益相反行為に当たらない」という肢、「親権者が自ら相続の放棄をすると同時にその子全員を代理して相続の放棄をすることは，利益相反行為に当たらない」という肢、「B及びCの相続放棄はいずれも有効となる」という肢は正しいです。

一方の親権者とだけ利益が相反するときは特別代理人と他方の親権者が共同で代理し、特別代理人を選任せずにした行為は無権代理で子が成年後に追認できます

判例は、父母の一方とだけ子の利益が相反するときは、利益相反の関係にある親権者は特別代理人の選任を求め、特別代理人と利益相反の関係にない親権者とが共同して代理行為をすべきであるとしています（最判昭和35年2月25日）。「利益相反関係のない親権者と家庭裁判所で選任された特別代理人とが共同して子のための代理行為をなすべきである」という肢と「特別代理人を選任して，その特別代理人と母が共同で子の代理をする」という肢は正しく、「母が親権者として単独でその子のための代理行為をする必要がある」という肢は誤りです。親権者が特別代理人を選任せずに利益相反行為をしたときは無権代理行為になり（最判昭和46年4月20日）、子は成年に達した後に追認できます（大判昭和11年8月7日）。「その行為は無権代理行為となる」という肢と「本人は，成年に達すれば，追認することができる」という肢は正しいです。後見人にも826条が準用されますが、後見監督人があるときは後見監督人が被後見人を代表するので特別代理人は要りません（860条・851条4号）。「後見監督人がある場合でも…特別代理人を選任しなければならない」という肢は誤りです。保佐人又はその代表する者と被保佐人との利益が相反する行為については、保佐人は臨時保佐人の選任を家庭裁判所に請求しなければならないので（876条の2第3項）、「保佐人は臨時保佐人の選任を家庭裁判所に請求しなければならない」という肢は正しいです。

試験ではこう問われる

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