自己契約・双方代理と利益相反行為（108条）とは

土地を売る代理人が、その土地を自分で買い取る契約を本人の代理人として結べば、値段を思いのままに決められてしまいます。売主と買主の両方の代理人を一人が兼ねる場合も、どちらかの利益が犠牲になりがちです。そこで民法は、こうした自己契約・双方代理と、代理人と本人の利益が相反する行為を、代理権を有しない者がした行為とみなしました。本人を守るための規定なので、本人が許諾していれば有効で、後から追認することもできます。

自己契約・双方代理は代理権を有しない者がした行為とみなされ、本人が追認すれば有効になります

108条1項本文は、同一の法律行為について、相手方の代理人として、又は当事者双方の代理人としてした行為は、代理権を有しない者がした行為とみなすと定めています。代理人が自分自身と契約するのが自己契約で、一人で当事者双方を代理するのが双方代理です。どちらも本人の利益を害するおそれが類型的に高いからです。効果は無権代理なので、本人が追認すれば契約の時にさかのぼって有効になり（113条1項・116条）、追認がなければ本人に効力は生じません。「自己契約及び双方代理は，債務の履行行為及び本人があらかじめ許諾した行為を除き原則として効力を生じないが，本人の保護のための制度であるから，無権代理行為として，本人が追認すれば有効になる」という肢は正しいです。平成29年改正の前は「することができない」という文言でしたが、判例が無権代理として扱っていたものを、改正で条文にしました。

債務の履行と本人があらかじめ許諾した行為は除かれ、事前の通知だけでは許諾になりません

108条1項ただし書は、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については、この限りでないと定めています。すでに内容の決まった債務を履行するだけなら、本人の利益が新たに害されることはないからです。そのため、AがBの代理人として、AB間の契約に基づくBのAに対する債務を履行するのは、自己契約の形でも無権代理とみなされません。「その履行は、代理権を有しない者がした行為とみなされる」という肢は誤りです。判例は、登記申請は既に効力を生じた権利変動を公示する申請行為で、登記義務者にとっては義務の履行にすぎないとして、同一人が登記権利者と登記義務者の双方の代理人になってもよいとしています（最判昭和43年3月8日）。「司法書士が売主及び買主の双方を代理することは，双方代理の禁止に関する規定に違反しない」という肢は正しいです。本人の許諾は事前に得る必要があり、本人の意思として許すことが要ります。「Aは，B及びCからあらかじめ許諾を得た場合，B及びCの双方を代理してBC間の契約を締結することができる」という肢は正しいです。「Bが双方代理であることをA及びCの双方にあらかじめ通知したときは，AC間に売買契約の効力が生ずる」という肢は、通知しただけで許諾を得ていないので誤りです。

代理人と本人の利益が相反する行為も無権代理とみなされ、当たるかどうかは行為の外形から判断します

108条2項本文は、108条1項本文に規定するもののほか、代理人と本人との利益が相反する行為については、代理権を有しない者がした行為とみなすと定めています。自己契約や双方代理の形をとらなくても、代理人が本人を代理して代理人自身の債務の保証人になる契約を債権者と結ぶ場合のように、本人に不利益で代理人に利益となる行為は同じく危険だからです。利益相反行為に当たるかどうかは、相手方には代理人の動機が分からないので、代理人の意図ではなく行為の外形から客観的に判断すると解されています。108条2項のただし書は本人があらかじめ許諾した行為だけを除き、債務の履行は挙げていません。この2項は平成29年改正で新設されました。

親権者・後見人と子・被後見人の利益相反行為は、826条・860条の特別代理人の制度で扱います

親権者や後見人が子や被後見人を代理する場面では、利益相反行為について特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければならないという特則があります（826条・860条）。親権者が共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の協議をする場合や、親権者が自己の債務の担保に子の不動産を供する場合などの判例は、親権の内容と利益相反行為の語で扱います。代理人が権限内で自己や第三者の利益を図る目的で行為した場合は、外形上は利益相反に当たらなくても代理権の濫用（107条）の問題になり、代理権の濫用の語で扱います。

試験ではこう問われる

「自己契約・双方代理と利益相反行為」が短答式でどう出題されてきたか、ひっかけの型7件と関係する過去問の肢6本は、無料のアカウントでログインすると読めます。

無料で登録して読む ログイン