代理行為の瑕疵（101条）とは
だいりこういのかし
代理行為の瑕疵とは、代理人がした意思表示又は代理人が受けた意思表示に、意思の不存在・錯誤・詐欺・強迫や、ある事情についての悪意・有過失があることです。その事実の有無は原則として代理人について決し（101条1項・2項）、特定の法律行為を委託された代理人がした行為では、本人は自ら知り又は過失によって知らなかった事情について代理人の不知を主張できません（101条3項）。
代理人が売主にだまされて高値で土地を買ったとき、だまされたのは代理人で、本人はその場にいません。それでも契約の効果は本人に生じるので、詐欺があったかどうかを本人で見ると、取り消す道がなくなってしまいます。そこで民法は、意思表示をした代理人を基準に、詐欺や錯誤や善意悪意を判断することにしました。意思表示をしたのは代理人だからです。ただし、事情を知る本人が善意の代理人を使って得をしないよう、例外も置いています。
意思の不存在・錯誤・詐欺・強迫・善意悪意と過失の有無は、本人の選択ではなく代理人について決まります
101条1項は、代理人が相手方に対してした意思表示の効力が、意思の不存在、錯誤、詐欺、強迫又はある事情を知っていたこと若しくは知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事実の有無は代理人について決すると定めています。101条2項は、相手方が代理人に対してした意思表示について、意思表示を受けた者がある事情を知っていたこと又は知らなかったことにつき過失があったことが問題になるときも、代理人について決すると定めています。代理では意思を決めて表示し、又は受け取るのは代理人だからです。「その事実の有無は，本人の選択に従い，本人又は代理人のいずれかについて決する」という肢は誤りです。相手方が代理人にした意思表示について同じく本人の選択に従うとする肢も誤りです。
代理人が相手方にだまされた場合、取消権は契約の当事者である本人に帰属します
101条1項により、代理人が相手方の詐欺によって意思表示をした場合は、詐欺による意思表示に当たります。そして代理人の意思表示の効果は本人に直接生じる（99条1項）ので、詐欺を理由とする取消権も本人に帰属し、本人は96条1項により契約を取り消すことができます。120条2項が取消権者として挙げる瑕疵ある意思表示をした者とは、効果の帰属する本人を指します。代理人が自分の判断で取り消せるのは、取消しの代理権を与えられている場合に限られます。「CのBに対する詐欺により，Aのためにすることを示してCとの間で甲土地の売買契約を締結した場合，Aは，その売買契約を取り消すことができない」という肢は誤りです。「Bは当該売買契約を取り消すことができるが，Aは当該売買契約を取り消すことができない」という肢も誤りです。
- 相手方が代理人をだました101条1項で代理人について決するので詐欺に当たり、本人が96条1項により取り消すことができます
- 代理人が相手方をだました本人は契約の当事者で96条2項の第三者に当たらないので、相手方は本人の善意悪意を問わず取り消すことができます
- 代理人が本人をだまして契約させた当事者でない者による詐欺なので96条2項が働き、相手方が悪意又は有過失のときに限り本人は取り消すことができます
- 本人が相手方をだました当事者による詐欺なので、相手方は代理人の善意悪意を問わず96条1項により取り消すことができます
特定の法律行為を委託された代理人がした行為では、本人は自ら知り又は過失によって知らなかった事情について代理人の不知を主張できません
代理人基準を貫くと、事情を知っている本人が善意の代理人を使えば保護を受けられることになり不当です。そこで101条3項は、特定の法律行為をすることを委託された代理人がその行為をしたときは、本人は、自ら知っていた事情について代理人が知らなかったことを主張することができず、本人が過失によって知らなかった事情についても同様であると定めています。平成29年改正の前は、代理人が本人の指図に従ってその行為をしたことが要件とされていましたが、改正で指図の要件は削除されました。「代理人が本人の指図に従ってその行為をしたときに限られる」という肢は誤りです。指図に従った場合はもちろん101条3項が当てはまるので、「特定の法律行為をすることを委託された代理人が本人の指図に従ってその行為をした場合，本人は，自ら過失によって知らなかった事情について代理人が過失なく知らなかったことを主張することができない」という肢は、改正の前も後も正しいです。
代理人が相手方と通謀して仮装の契約をしたときは、101条1項により虚偽表示として無効になります
通謀虚偽表示は表示に対応する意思がない場合で、101条1項の意思の不存在に当たります。代理人が相手方と通謀して契約を仮装したときは、代理人について虚偽表示があったものとして、その契約は94条1項により無効です。本人は契約の当事者なので、94条2項の第三者として保護されることもありません。「代理人が相手方と通謀して売買契約の締結を仮装した場合，相手方は，本人がその通謀虚偽表示を知っていたか否かにかかわらず，当該売買契約の無効を主張することができる」という肢は正しいです。なお、本人が契約の有効を望む場合については、代理人は相手方の心裡留保を本人に伝えたにすぎないとみて、本人が相手方の真意を知り又は知ることができたときに限り相手方は無効を主張できるとした大審院の判例（大判昭和14年12月6日）があり、論文ではこの構成も論じられます。
民法101条
代理人が相手方に対してした意思表示の効力が意思の不存在、錯誤、詐欺、強迫又はある事情を知っていたこと若しくは知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事実の有無は、代理人について決するものとする。2 相手方が代理人に対してした意思表示の効力が意思表示を受けた者がある事情を知っていたこと又は知らなかったことにつき過失があったことによって影響を受けるべき場合には、その事実の有無は、代理人について決するものとする。3 特定の法律行為をすることを委託された代理人がその行為をしたときは、本人は、自ら知っていた事情について代理人が知らなかったことを主張することができない。本人が過失によって知らなかった事情についても、同様とする。
民法120条2項
錯誤、詐欺又は強迫によって取り消すことができる行為は、瑕疵ある意思表示をした者又はその代理人若しくは承継人に限り、取り消すことができる。
論文ではこう使う
論文では、代理人がかかわる詐欺の事案で、誰が誰をだましたかを分けて書きます。相手方が代理人をだました場合は、101条1項により代理人について詐欺の有無を決し、効果の帰属する本人が96条1項で取り消すと書きます。代理人が相手方をだました場合は、101条1項は代理人の意思表示に瑕疵がある場面の規定なので直接は使えず、本人は契約の当事者で96条2項の第三者に当たらないことから、相手方は本人の善意悪意を問わず取り消せると論じます。代理人が本人をだまして契約させた場合は、当事者でない者の詐欺として96条2項を当てはめます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。