婚姻の成立（婚姻意思・婚姻障害・無効と取消し）とは
こんいんのせいりつ
婚姻の成立とは、当事者間に婚姻をする意思があり、婚姻障害（731条・732条・734条〜736条）がなく、戸籍法の定めるところにより届け出ることで婚姻が効力を生ずることで（739条1項）、婚姻をする意思がないときや届出をしないときは無効（742条）、婚姻障害に違反した婚姻や詐欺・強迫による婚姻は家庭裁判所に請求して取り消すことができ、その取消しは将来に向かってのみ効力を生じます（743条〜748条）。
婚姻は役所に届け出たときに成立しますが、届出の書類がそろっているだけでは足りず、本当に夫婦になる気持ちが要ります。子どもを嫡出子にするためだけの「形だけの結婚」は無効です。反対に、近親婚や18歳未満の婚姻のように、法律が禁じる婚姻でも届出が受理されてしまえば一応成立し、あとから家庭裁判所に取り消してもらう仕組みです。取り消しても、それまでの夫婦生活や生まれた子の身分を覆さないよう、効果は将来に向かってだけ生じます。
婚姻をする意思とは、真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思をいい、他の目的のための便法にすぎない届出は無効です
婚姻は、人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき、無効です（742条1号）。判例は、この婚姻をする意思とは、当事者間に真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思をいい、婚姻の届出自体について意思の合致があっても、それが単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎないときは、婚姻は効力を生じないとしています（最判昭和44年10月31日）。子に嫡出子の身分を得させるため後日離婚する合意で届け出た事案で、「婚姻の効力は生じない」という肢、「婚姻は、無効である」という肢、「婚姻はその効力を生じない」という肢はいずれも正しいです。意思能力を欠く者は婚姻をする意思を持てないので、その婚姻は742条1号の無効に当たり、取消しの原因（743条以下の限定列挙）ではありません。「婚姻届を作成した時に意思能力を有しないことは、婚姻の取消しの原因となる」という肢は誤りです。人違いの婚姻も742条1号で無効で、財産行為の錯誤（95条）は適用されないので、「そのことに重大な過失があっても，婚姻の無効を主張することができる」という肢は正しいです。
婚姻意思は届書の作成時にあれば足り、無断で出された届出も実質的な夫婦関係があれば追認で届出の当初に遡って有効になります
婚姻は届出によって効力を生ずるので（739条1項）、婚姻をする意思は届出の時にも必要なのが原則です。判例は、事実上の夫婦共同生活関係にある者が婚姻意思を有し、その意思に基づいて届書を作成したときは、届出の受理の当時に意識を失っていても、その前に翻意したなどの特段の事情のない限り、受理によって婚姻は有効に成立するとしています（最判昭和44年4月3日）。「婚姻届の提出の時にその一方が昏睡状態に陥っていたときは、婚姻は、無効である」という肢は誤りです。また判例は、事実上の夫婦の一方が他方の意思に基づかないで婚姻届を作成提出した場合でも、当時両名に夫婦としての実質的生活関係が存在しており、後に他方がその届出の事実を知って追認したときは、婚姻は追認によりその届出の当初に遡って有効となるとしています（最判昭和47年7月25日）。「婚姻は、その追認の時から有効となる」という肢と「その婚姻は追認時から将来に向かって効力を生ずる」という肢は誤りです。
- 他の目的の便法として届け出た（最判昭和44年10月31日）無効
- 届書作成後、受理の時に昏睡状態（最判昭和44年4月3日）特段の事情がなければ有効
- 実質的な夫婦関係のある一方の無断の届出を他方が追認（最判昭和47年7月25日）届出の当初に遡って有効
- 届書作成時に意思能力がない無効（742条1号）。取消し原因ではない
婚姻障害に違反した婚姻は、各当事者・その親族・検察官が家庭裁判所に取消しを請求できますが、取消しが制限される場合があります
婚姻適齢（731条）・重婚（732条）・近親婚（734条〜736条）の規定に違反した婚姻は、各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求できます（744条1項本文）。「婚姻適齢の規定に違反した婚姻の取消しは，各当事者，その親族又は検察官の請求に基づき，家庭裁判所が行う」という肢は正しいです。検察官は当事者の一方が死亡した後は請求できないので（同項ただし書）、「検察官は，当事者双方が存命中は，婚姻適齢違反の婚姻の取消しを請求することができる」という肢は正しいです。不適齢者が適齢に達したときは取消しを請求できず（745条1項）、「その者が婚姻適齢に達したときは，当該婚姻の取消しを請求することはできない」という肢は正しいです。養子と養方の傍系血族の間では婚姻できるので（734条1項ただし書）、養親の実子との婚姻について「近親者間の婚姻であることを理由として，その取消しを家庭裁判所に請求することができない」という肢は正しいです。養親子等の間では離縁で親族関係が終了した後でも婚姻できないので（736条）、「養親は，養子と離縁した場合には，その者と婚姻することができる」という肢は誤りです。
- 731条（婚姻適齢18歳）取消し可。適齢に達すれば請求不可（745条1項）
- 732条（重婚）取消し可。前婚の配偶者も請求できる（744条2項）
- 734条〜736条（近親婚）取消し可。養子と養方の傍系血族は禁止の対象外
- 747条（詐欺・強迫）詐欺・強迫を受けた者が請求。発見・強迫を免れた後3か月か追認で消滅
- 請求の相手方家庭裁判所。検察官は当事者の一方の死亡後は請求できない
婚姻の取消しは将来に向かってのみ効力を生じ、婚姻中に懐胎した子の嫡出推定は覆りません
婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生じます（748条1項）。取り消された行為が初めから無効であったものとみなされる121条と違い、婚姻の上に積み重なった夫婦の生活や子の身分を覆さないためで、縁組の取消しにも準用されます（808条1項）。「婚姻の取消しは、婚姻時に遡ってその効力を生ずる」という肢は誤りで、「婚姻及び養子縁組の取消しは，いずれも将来に向かってのみその効力を生ずる」という肢は正しいです。強迫を理由に婚姻が取り消されても、妻が婚姻中に懐胎した子は夫の子と推定されるので（772条1項）、「出生した子は，A男の子とは推定されない」という肢は誤りです。婚姻によって財産を得た当事者は、取消し原因を知らなかったときは現に利益を受けている限度で、知っていたときは得た利益の全部を返還します（748条2項・3項）。
成年被後見人は成年後見人の同意なく婚姻でき、婚姻適齢と再婚禁止期間は改正で変わりました
成年被後見人が婚姻をするには、その成年後見人の同意を要しません（738条）。意思能力があれば本人が単独でできるので、「成年後見人の同意を得ればBと婚姻することができる」という肢は誤りで、「成年被後見人は，成年後見人の同意がなくても婚姻をすることができる」という肢は正しいです。婚姻は18歳にならなければできず（731条）、令和4年4月から男女とも18歳になり、未成年者の婚姻への父母の同意（旧737条）はなくなりました。出題当時も父母の同意がないことは取消し原因（744条）に挙がっていなかったので、「父母は，同意のないことを理由に婚姻の取消しを請求することができる」という肢は誤りで、現在は問いの前提が成り立ちません。女性の再婚禁止期間（旧733条）は令和6年4月に削除されました。再婚後に懐胎したときは取消しを請求できないとする肢（出題当時は○）は問いが成り立たず、「前婚の解消の日から起算して100日以内であっても，再婚をすることができる」という肢は、出題当時も現在も正しいです。
民法739条1項
婚姻は、戸籍法（昭和二十二年法律第二百二十四号）の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずる。
民法742条柱書・1号
婚姻は、次に掲げる場合に限り、無効とする。一 人違いその他の事由によって当事者間に婚姻をする意思がないとき。
民法744条1項
第七百三十一条、第七百三十二条及び第七百三十四条から第七百三十六条までの規定に違反した婚姻は、各当事者、その親族又は検察官から、その取消しを家庭裁判所に請求することができる。ただし、検察官は、当事者の一方が死亡した後は、これを請求することができない。
民法748条1項
婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生ずる。
論文ではこう使う
論文では、婚姻の届出が他の目的のための便法として出された場面や、一方の無断の届出を他方が追認した場面で使います。742条1号の婚姻をする意思を、判例どおり真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思と定義し（実質的意思説）、事案の目的と生活の実態に当てはめます。無断の届出の追認は、116条の類推を論じ、実質的な夫婦関係が存在し追認で第三者が害されないことを理由に届出の当初に遡って有効とする判例に乗せます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。