特別養子（817条の2〜817条の11）とは
とくべつようし
特別養子とは、家庭裁判所が養親となる者の請求により、817条の3から817条の7までの要件があるときに審判で成立させる、実方の父母及びその血族との親族関係が終了する縁組のことで（817条の2・817条の9）、離縁は養親による虐待等があり実父母が相当の監護をできる場合に、養子・実父母・検察官の請求によってだけ認められます（817条の10）。
特別養子は、実の親のもとで育つことが難しい子に、新しい家庭を本当の親子として用意するための制度です。普通養子と違い、実の親との法律上の親子関係は終わり、養親だけが親になります。それだけ重い効果があるので、夫婦がそろって養親になり、実の親の同意を得て、家庭裁判所が審判で成立させます。家庭裁判所は、6か月以上実際に育てた様子を見て判断します。いったん成立すると離縁は厳しく制限され、養親の側から離縁を求めることはできません。
特別養子縁組は養親となる者の請求により家庭裁判所の審判で成立し、養親は夫婦共同で、一方は25歳以上、他方は20歳以上でなければなりません
家庭裁判所は、817条の3から817条の7までの要件があるときは、養親となる者の請求により特別養子縁組を成立させることができます（817条の2第1項）。普通養子と違い届出ではなく審判で成立し、請求には794条・798条の許可は要りません（同条2項）。「D及びEの請求が必要である」という肢（司法2019・2023、予備2019）は正しいです。養親となる者は配偶者のある者でなければならず（817条の3第1項）、夫婦の一方は他の一方が養親とならないときは養親となれません（同条2項本文）。「D及びEが婚姻していない場合であっても，Cとの特別養子縁組を成立させることができる」という肢は誤りで、「DとEとが婚姻していないときは、特別養子縁組は、することができない」という肢と、夫婦の一方だけとの縁組はできないとする肢は正しいです。ただし夫婦の一方が他の一方の嫡出である子（特別養子以外の養子を除く）の養親となる場合は単独でできるので（同項ただし書）、「夫婦の一方は必ず他の一方と同時に養親にならなければならない」という肢は誤りです。25歳に達しない者は養親になれませんが、夫婦の一方が25歳に達していなくても20歳に達していればよいので（817条の4）、「その者が20歳に達していれば，夫婦が共に特別養子縁組の養親となることができる」という肢は正しく、「そのいずれもが25歳に達していない限り、養親となることができない」という肢と、夫が19歳の夫婦について「養親となることができる」という肢は誤りです。
- 成立（817条の2）養親となる者の請求で家庭裁判所の審判。794条・798条の許可は不要
- 養親（817条の3）配偶者のある者で夫婦共同。配偶者の嫡出子の養親になるときは単独可
- 養親の年齢（817条の4）25歳以上。夫婦の一方が25歳未満でも20歳以上なら可
- 養子の年齢（817条の5）請求時15歳未満。成立までに18歳に達すれば不可。15歳以上ならその同意
- 父母の同意（817条の6）必要。意思表示できない・虐待・悪意の遺棄等なら不要
- 監護の状況（817条の8）6か月以上監護した状況を考慮
養子は請求時に15歳未満でなければならず、15歳に達していればその同意が要ります
817条の2の請求の時に15歳に達している者は養子となれず、特別養子縁組が成立するまでに18歳に達した者も同様です（817条の5第1項）。15歳に達する前から引き続き養親となる者に監護され、やむを得ない事由で15歳までに請求できなかったときは例外があり（同条2項）、養子となる者が15歳に達している場合には、その者の同意がなければなりません（同条3項）。「Cが15歳に達している場合においては、特別養子縁組の成立には、Cの同意がなければならない」という肢は正しく、「Cが15歳に達しているときであっても、特別養子縁組の成立には、Cの同意を要しない」という肢は誤りです。令和元年の改正（令和2年4月施行）前は原則6歳未満だったので、申立て時に10歳の子について「家庭裁判所は，特別養子縁組を成立させることはできない」という肢は出題当時は正しいとされましたが、現在は15歳未満なので成立させることができ、誤りになります。
特別養子縁組には認知した父を含む父母の同意が要りますが、虐待や悪意の遺棄があれば要らず、6か月以上の監護の状況が考慮されます
特別養子縁組の成立には養子となる者の父母の同意がなければなりませんが、父母がその意思を表示できない場合や、父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合は要りません（817条の6）。「A及びBがCを虐待していた場合には…A及びBの同意を得る必要はない」という肢と「A及びBがCを悪意で遺棄していたときは、特別養子縁組の成立には、A及びBの同意を要しない」という肢は正しいです。同意が要る父母には、親権の有無にかかわらず認知した父も含まれるので、「その子を認知した父の同意を要しない」という肢と、親権者でない認知した父について「Bの同意があれば足り、Aの同意は不要である」という肢は誤りです。特別養子縁組は、父母による監護が著しく困難又は不適当であることその他特別の事情がある場合に、子の利益のため特に必要があると認めるときに成立させ（817条の7）、養親となる者が6か月以上の期間監護した状況を考慮しなければなりません（817条の8）。養親となる者が子の親族でもこの考慮は省けないので、「特別養子縁組の成立の審判の時までD及びEがCを監護したことがなくても、特別養子縁組を成立させることができる」という肢は誤りです。
特別養子縁組で実方との親族関係は終了し、離縁は養子・実父母・検察官の請求で厳しい要件の下にだけ認められ、養親は請求できません
養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了します（817条の9本文）。「A及びBとCとの親族関係は終了する」という肢（司法2019・2023、予備2019）と「CE間及びDE間の親族関係は終了する」という肢は正しいです。親族関係が終了するので、特別養子は実方の父母の相続人にもならず、「実方の父母の相続人としての地位を失わない」という肢は誤りです。養子は未成年である間は養親の親権に服します（818条3項）。家庭裁判所は、養親による虐待、悪意の遺棄その他養子の利益を著しく害する事由があり、かつ実父母が相当の監護をすることができる場合において、養子の利益のため特に必要があると認めるときに、養子、実父母又は検察官の請求により離縁させることができ（817条の10第1項）、これ以外の離縁はできません（同条2項）。養親は請求できないので、「D及びEは，特別養子縁組の離縁を請求することができない」という肢は正しく、請求権者に養親を含める肢は誤りです。実父母が死亡していれば相当の監護ができないので、「A及びBが死亡しているときは、特別養子縁組の離縁は、することができない」という肢は正しいです。離縁すると実父母及びその血族との親族関係が回復します（817条の11）。
民法817条の2第1項
家庭裁判所は、次条から第八百十七条の七までに定める要件があるときは、養親となる者の請求により、実方の血族との親族関係が終了する縁組（以下この款において「特別養子縁組」という。）を成立させることができる。
民法817条の5第1項
第八百十七条の二に規定する請求の時に十五歳に達している者は、養子となることができない。特別養子縁組が成立するまでに十八歳に達した者についても、同様とする。
民法817条の6
特別養子縁組の成立には、養子となる者の父母の同意がなければならない。ただし、父母がその意思を表示することができない場合又は父母による虐待、悪意の遺棄その他養子となる者の利益を著しく害する事由がある場合は、この限りでない。
民法817条の9本文
養子と実方の父母及びその血族との親族関係は、特別養子縁組によって終了する。
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