訴因変更命令（形成力・命令義務）とは

裁判所が審理をしていて、「この訴因のままでは無罪にするしかないが、訴因を変えれば明らかに有罪だ」と感じることがあります。そのとき裁判所は、検察官に訴因を変えるよう促したり命じたりできます。しかし、命じたからといって訴因が自動的に変わるわけではありません。訴因を設定し変更するのは検察官の権限だからです。命令には強制力がなく、出すかどうかも原則として裁判所の裁量ですが、重大な罪で有罪が明らかな場合にまで放っておくのは真実発見の見地から許されないので、例外的に命令する義務が生じます。

裁判所は訴因変更を命ずることができますが、命令に形成力はなく、検察官が応じなければ訴因は変わりません

裁判所は、審理の経過に鑑み適当と認めるときは、訴因又は罰条を追加又は変更すべきことを命ずることができます（刑事訴訟法312条2項）。審判対象の設定は検察官の裁量ですが、法律が命令の権限を明文で認めているので、「裁判所は，審判対象の設定について検察官に裁量権があるので，検察官に対して訴因を変更すべきことを命ずることはできない」という肢は誤りです。ただし、命令が出ても訴因が当然に変わる効力、すなわち形成力はありません。判例は、供与罪の幇助の訴因について裁判所が共同正犯の訴因への変更を命じ、検察官が請求しないのに訴因が変更されたものとして共同正犯で有罪にした事案で、検察官が訴因変更命令に従わないのに命令により訴因が変更されたものとすることは裁判所に直接訴因を動かす権限を認めることになり、訴因の変更を検察官の権限としている刑事訴訟法の基本的構造に反するとして、形成力を否定しました（最大判昭和40年4月28日）。したがって、裁判所が心証に沿った訴因への変更を促し、検察官が応じなければ変更を命ずることが考えられるという学生の発言は正しく、検察官が命令に応じなくても命令により訴因が変更されたものとして有罪判決を言い渡せるという学生の発言は誤りです。検察官が命令を無視したときは、裁判所は現在の訴因のまま判決するほかありません。命令に形成力がないことは、検察官が一罪の一部だけを起訴できることの肯定論拠にもなります。検察官が一部だけを訴因にしても裁判所がそれを広げることはできないからで、「裁判所の訴因変更命令には形成力はないとされている」という記述は一部起訴の肯定説の論拠となり得ます。

訴因変更を促し命ずる義務は原則としてありませんが、重大な罪で有罪が明らかな場合には例外的に義務があります

当事者主義のもとでは、裁判所は原則として訴因変更を促したり命じたりする義務を負いません。しかし判例は、起訴状に記載された殺人の訴因については無罪とするほかなくても、これを重過失致死の訴因に変更すれば有罪であることが証拠上明らかであり、しかもその罪が相当重大なものである場合には、例外的に訴因変更手続を促し又はこれを命ずべき義務があるとしました（最決昭和43年11月26日）。「裁判所は，例外的に，訴因変更を促し又はこれを命ずる義務がある」という肢は正しいです。義務があるのに命じなかったときは審理不尽の違法となり、判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反として控訴理由になります（379条）。義務が認められるのは例外ですから、単独犯の訴因で共謀共同正犯の心証を得ても被告人1人で構成要件を満たす場合には、訴因どおり認定できるので、訴因変更を積極的に促し命じなければならないわけではありません（最決平成21年7月21日）。「検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない」という肢は誤りです。不保護による保護責任者遺棄致死の事件で、裁判長が求釈明により事実上訴因変更を促した以上、さらに訴因変更を命じ又は積極的に促す義務はないとした判例もあります（最判平成30年3月19日）。

検察官が命令に応じる義務があるかは見解が分かれ、応じないときの処理は現在の訴因で判決することになります

裁判所の命令に対して検察官が訴因変更請求をする義務（訴因維持義務とも応諾義務ともいいます）を負うかについては、命令に実効性を持たせるため義務を認める見解と、訴因の設定は検察官の専権で起訴便宜主義のもとでは義務を認められないとする見解があります。いずれにしても命令に形成力がない以上、検察官が応じなければ裁判所は現在の訴因のまま判決するほかなく、訴因の事実の証明がなければ無罪になります。訴因変更の要否と可否、変更の手続は、それぞれの語で扱います。

試験ではこう問われる

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