訴因変更の要否（審判対象の画定・被告人の防御・争点の顕在化・択一的認定）とは

起訴状には「甲が乙と共謀し、甲がVの首を絞めて殺した」と書いてあったのに、審理を進めると、首を絞めたのは乙かもしれないと分かってきたとします。裁判所がそのまま「甲か乙のどちらか」と認定してよいのか、それとも検察官に訴因を書き直してもらわなければならないのかが、訴因変更の要否の問題です。審判の対象は訴因ですから、訴因の外の事実を勝手に認定することはできませんが、細かな違いまで全部訴因変更を要するとすると審理が進みません。そこで判例は、何が変われば訴因変更が要るのかを、訴因の二つの機能から段階的に決めています。

審判対象の画定に必要な事項が異なれば常に訴因変更が必要で、防御に重要な事項として明示された事項と異なる認定にも原則として訴因変更が必要です

判例は、殺人の共同正犯の訴因に実行行為者として「甲が」と明示されていた事案で、次の枠組みを示しました（最決平成13年4月11日）。第一に、訴因の記載として罪となるべき事実の特定に不可欠な事項、すなわち審判対象の画定に必要な事項が異なる認定をするには、常に訴因変更が必要です。実行行為者が誰かは、殺人の共同正犯の訴因では特定に不可欠な事項ではないので、審判対象の画定という見地からは訴因変更が必要になるとはいえません。第二に、それでも実行行為者が誰かは一般的に被告人の防御にとって重要な事項なので、検察官が訴因に実行行為者を明示した以上、判決でそれと実質的に異なる認定をするには原則として訴因変更を要します。第三に、実行行為者の明示は訴因の記載として不可欠な事項ではないので、被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らして被告人に不意打ちを与えるものではなく、かつ認定される事実が訴因の事実より被告人に不利益とはいえない場合には、例外的に訴因変更なしに認定できます。この枠組みに照らすと、「裁判所が，訴因の特定に不可欠な事項について，訴因の記載と実質的に異なる事実を認定しようとする場合には，常に訴因変更手続が必要である」という肢は正しいです。共謀の日時・場所が明示されていなくても訴因の特定に欠けないという立場に立てば、共謀の日時・場所は特定に不可欠でない事項なので、検察官がそれを明示した場合でも、不意打ちでなく不利益でなければ訴因変更なしに異なる認定ができます。したがって「判決において，それと実質的に異なる認定をするには，必ずしも訴因変更手続を要しない」という肢は正しいです。他方、いったん明示された実行行為者の記載も例外的に訴因変更なしに異なる認定ができるのですから、「いったん訴因に明示されると，常に訴因としての拘束力を有する」という肢は、この判例と矛盾し誤りです。

実行行為者の択一的認定は、争点になっていても審理の経過によっては訴因変更なしに許されます

上の判例の事案では、実行行為者を「甲が」とする訴因に対し、裁判所は「甲又は乙あるいはその両名」と択一的に認定しました。実行行為者が誰かは第一審で争点となり被告人側も十分に防御していたので、不意打ちではなく、択一的な認定は被告人にとって不利益でもないとして、訴因変更なしの認定が適法とされました。したがって「択一的に認定するには，必ず訴因変更の手続を経なければならず，その手続を経ないで認定した場合には訴訟手続の法令違反がある」という肢は誤りです。「殺害行為を行ったのが甲と乙のいずれなのかが争点となっていたとしても，訴因変更の手続を要する」という肢も誤りです。争点となっていれば防御は尽くされているので、むしろ訴因変更なしに認定しやすくなります。実行行為者の特定に至らなかった場合に「被告人若しくはA又はその両名」と罪となるべき事実として判示することが許されることがあるという肢は正しいです。なお、検察官が実行行為者を訴因に明示する義務はなく、明示が望ましいにとどまる点は訴因の明示・特定の語で扱います。

単独犯の訴因で共謀共同正犯の心証を得ても、被告人1人で構成要件を満たすなら訴因どおり認定でき、訴因変更を促す義務もありません

検察官が共謀共同正犯者の存在に触れずに被告人1人の窃盗として起訴し、審理の結果、実行行為をしていない共謀共同正犯者が他にいるとの心証を裁判所が得た事案で、判例は、被告人1人の行為により犯罪構成要件のすべてが満たされたと認められるときは、他に共謀共同正犯者が存在するとしても犯罪の成否は左右されないから、裁判所は訴因どおりに犯罪事実を認定することが許されるとしました（最決平成21年7月21日）。単独犯と共謀共同正犯のどちらの訴因で起訴するかは検察官の訴追裁量に属し、単独犯の訴因で有罪にできる以上、裁判所が訴因変更を促したり命じたりする義務もありません。「被告人1人の行為により犯罪構成要件の全てが満たされたと認めるときは，訴因どおりの犯罪事実を認定することができる」という肢は正しく、「検察官に対し，訴因の変更を積極的に促し，又はこれを命じなければならない」という肢は誤りです。

検察官が主張せず被告人も防御していない事実を、争点として顕在化させずに認定することは、不意打ちとして違法になります

共謀共同正犯の事件で、検察官が特定の日の夜の謀議を主張し、被告人側がその夜のアリバイを中心に防御してきたのに、控訴審がアリバイの成立を認めながら前夜に謀議があったと認定した事案で、判例は、前夜の謀議の存否を争点として顕在化させたうえで十分な審理を遂げる必要があり、その措置をとらずに認定したことは被告人に不意打ちを与え防御権を不当に侵害するもので違法であるとしました（最判昭和58年12月13日）。訴因変更が要らない事項であっても、審理の経過から外れた事実を認定するには争点を顕在化させる措置が必要なのです。したがって「取り調べた証拠から認定したものである限り，被告人に不意打ちを与え，その防御権を不当に侵害するものとして違法となることはない」という肢は誤りです。同じ考え方から、収賄の共同正犯の訴因で、賄賂の授受の日時と場所を訴因と異なるものに認定することが審理の経過に照らして被告人に不意打ちになる場合には、訴因変更の手続を経ずに認定することはできません。この趣旨の学生の発言は正しいです。

幇助から共同正犯への認定、収賄から贈賄への認定、過失の態様の変更には訴因変更が必要です

訴因より重い犯罪や、構成要件の異なる犯罪を認定するには訴因変更が必要です。供与罪の幇助の訴因に対して共同正犯を認定するには訴因変更の手続を要します（最大判昭和40年4月28日）。したがって「贈賄の共同正犯の事実を認定するには，訴因変更の手続を要しない」という肢は誤りです。収賄の共同正犯の訴因に対して贈賄の共同正犯を認定することも、賄賂を受け取る側と渡す側という構成要件の異なる犯罪への変更ですから、一連の同一の行為についての法的評価を異にするにすぎないとして訴因変更なしに認定することはできません。判例も、収賄の共同正犯の訴因に対して贈賄の共同正犯を認定するには訴因変更の手続を要するとしています（最判昭和36年6月13日）。この趣旨の学生の発言は誤りです。収賄と贈賄の間に公訴事実の同一性があり訴因変更が許されることは、訴因変更の可否の語で扱います。過失犯では、起訴状に明示された態様の過失を認めず別の態様の過失を認定するには、被告人に防御の機会を与えるため訴因変更を要します。判例は、濡れた靴のまま発進してペダルから足を滑らせた過失の訴因に対し、前方の停止車両に接近する際にブレーキをかけるのが遅れた過失を認定した事案で、両者は過失の態様を異にするとして訴因変更を要するとしました（最判昭和46年6月22日）。したがって「ブレーキペダルと間違えてアクセルペダルを踏んだ過失」の訴因に対し「ブレーキをかけるのが遅れた過失」を認定するには訴因変更の手続を要するという肢は正しいです。殺人の訴因に対する傷害致死の認定や強盗の訴因に対する恐喝の認定のように、訴因に含まれる軽い事実を認定する場合に訴因変更が不要であることは、縮小認定の語で扱います。

試験ではこう問われる

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