設立の無効（設立無効の訴え）とは
せつりつのむこう
設立の無効とは、株式会社の設立の手続に重大な瑕疵があるときに、会社の成立の日から2年以内に、株主・取締役・監査役・清算人などが会社を被告として提起する設立の無効の訴えによってのみ主張できる無効です（会社法828条1項1号・2項1号、834条1号）。認容判決は第三者にも効力が及びますが、遡及せず、会社は清算に入ります（838条・839条・475条2号）。
定款に書くべきことが抜けていたり、認証を受けていなかったりと、会社の作り方に重大な間違いがあったとします。それでも登記がされて会社として動き出し、取引先も従業員もできています。ここで誰でもいつでも「この会社は最初から無かった」と言えることにすると、会社と関わったすべての人の法律関係がひっくり返ります。そこで会社法は、設立の無効は裁判でしか主張できないことにし、訴えられる人と期間を絞り、無効の判決が出ても過去には遡らず、そこから会社をたたむ手続（清算）に入ることにしました。
設立の無効は、成立の日から2年以内に、株主・取締役・監査役・清算人などが訴えによってのみ主張できます
会社の設立の無効は、会社の成立の日から2年以内に、訴えをもってのみ主張することができます（828条1項1号）。訴えを提起できるのは、設立する株式会社の株主等、すなわち株主・取締役・清算人（監査役設置会社では監査役も、指名委員会等設置会社では執行役も）に限られます（同条2項1号）。会社債権者は含まれません。被告は設立した会社です（834条1号）。「委員会設置会社でない会社の設立手続に重大な瑕疵があるときは，株主，取締役，会社債権者，監査役又は清算人は，会社の成立の日から1年以内に，設立の無効の訴えを提起することができる」という肢は、会社債権者を含めている点と1年としている点で誤りです。株主が提起するときは、裁判所は被告の申立てにより担保の提供を命じることができます（836条1項）。
- 提訴期間会社の成立の日から2年以内（828条1項1号）
- 原告株主・取締役・清算人。監査役設置会社では監査役、指名委員会等設置会社では執行役も（828条2項1号）。会社債権者は不可
- 被告設立する会社（834条1号）
- 判決の効力認容判決は第三者にも及ぶ（838条）。遡及せず将来に向かって効力を失う（839条）。会社は清算に入る（475条2号）
無効の判決が確定しても遡及せず、会社は当初から無かったことにはならず、清算に入ります
設立の無効の訴えに係る請求を認容する確定判決は、第三者に対してもその効力を有します（838条）。しかし、無効とされた設立は将来に向かって効力を失うだけで（839条）、それまでに会社がした取引や発行した株式の効力は影響を受けません。「会社の設立を無効とする判決が確定したときは，その会社は，当初から存在しなかったことになる」という肢は誤りです。判決が確定すると、会社は清算をしなければならず（475条2号）、清算株式会社は、清算の目的の範囲内において、清算が結了するまではなお存続するものとみなされます（476条）。「設立を無効とする判決が確定しても，判決の効力には遡及効はなく，当該会社について清算手続が開始されることになる」という肢は正しく、「設立の無効の訴えに係る請求を認容する判決が確定したときは，会社は，清算の目的の範囲内において，清算が結了するまでは存続するものとみなされる」という肢も正しいです。認容判決が第三者にも及ぶ以上、当事者だけの合意で結論を決めることはできないので、被告である会社は請求を認諾することができません。「会社の設立の無効の訴えについては，当該訴えに係る請求を認容する確定判決が第三者に対してもその効力を有するため，被告は，当該請求を認諾することができない」という肢は正しいです。
定款の絶対的記載事項の欠缺や認証の欠如は無効原因であって、会社が不存在になるわけではありません
無効原因は条文に列挙されていませんが、定款の絶対的記載事項（27条）が欠けていること、定款が公証人の認証（30条1項）を受けていないこと、設立時発行株式を1株も引き受けていない発起人がいること（25条2項違反）、創立総会が開かれていないことなど、設立の手続の重大な瑕疵がこれに当たります。瑕疵が重大でも、設立の登記がされて会社が存在している以上、無効は設立の無効の訴えによってしか主張できず、会社が不存在になって誰でもいつでも主張できるわけではありません。「会社の設立の登記があっても，定款の絶対的記載又は記録事項が欠けている場合や定款の認証がない場合には，瑕疵が重大であるため，会社は不存在となり，誰でもいつでも会社が存在しないことを主張することができる」という肢は誤りです。発起人の1人が出資の履行をせずに株主となる権利を全部失った場合は、その発起人が1株も引き受けないことになるので、他の発起人の出資で定款の最低額を満たしていても無効事由になります。「他の発起人がその引き受けた設立時発行株式について出資の履行をした財産の価額が定款に記載された設立に際して出資される財産の価額又はその最低額を満たしているときは，株式会社の設立の無効事由とはならない」という肢は誤りです。
会社法828条1項1号
次の各号に掲げる行為の無効は、当該各号に定める期間に、訴えをもってのみ主張することができる。一 会社の設立 会社の成立の日から二年以内
会社法839条
会社の組織に関する訴え（中略）に係る請求を認容する判決が確定したときは、当該判決において無効とされ、又は取り消された行為（当該行為によって会社が設立された場合にあっては当該設立を含み、当該行為に際して株式又は新株予約権が交付された場合にあっては当該株式又は新株予約権を含む。）は、将来に向かってその効力を失う。
論文ではこう使う
論文では、設立手続の瑕疵が無効原因に当たるかと、無効の主張の方法が問われます。「株式会社の設立の無効は、法的安定性の要請から、会社の成立の日から2年以内に株主等が提起する設立の無効の訴えによってのみ主張できる（会社法828条1項1号・2項1号）。無効原因は明文がないが、取引の安全を害してでも設立を否定すべき重大な手続の瑕疵に限られる」と規範を立て、問題の瑕疵（定款の絶対的記載事項の欠缺、認証の欠如、発起人の引受けの欠如、創立総会の不開催など）が重大な瑕疵に当たるかをあてはめます。結論として無効判決が出ても遡及せず清算に入ること（839条・475条2号）を添え、既にされた取引の効力が維持されることを示します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。