債権者代位権の要件（被保全債権・保全の必要性・被代位権利）とは

お金を貸した相手が、自分も他人に貸したお金を取り立てずに放っておけば、貸主は回収の当てを失います。そこで民法は、債権者が債務者に代わって、債務者の持っている権利を行使できるようにしました。これが債権者代位権です。とはいえ、他人の財産の管理に口を出すことになるので、債務者がお金に困っていること、債務者自身が権利を使っていないこと、本人の意思に任せるべき権利ではないことなどの要件が求められます。

債権者代位権は自己の債権を保全するため必要があるときに行使でき、被保全債権が被代位権利より前に成立している必要はなく、履行期前は保存行為に限られます

423条1項本文は、債権者は、自己の債権を保全するため必要があるときは、債務者に属する権利（被代位権利）を行使することができると定めています。債権者代位権は債務者の責任財産を維持するための制度で、行使しても第三者がすでに得た利益を奪うわけではないので、判例は、代位債権者の債権が債務者の権利より前に成立していることは必要ないとしています（最判昭和33年7月15日）。これに対し、詐害行為取消権では、被保全債権が詐害行為の前の原因に基づいて生じたものであることが必要です（424条3項）。「被保全債権がその権利の発生の前の原因に基づいて生じたものでなければならない」という肢と、被保全債権が被代位権利の発生後の原因に基づくときは代位できないとする肢は誤りで、代位権の行使には被保全債権が先に成立している必要はないが、取消権では詐害行為が被保全債権の発生の後であることが必要だとする肢は正しいです。また、債権者は、その債権の期限が到来しない間は被代位権利を行使できませんが、保存行為はできます（423条2項）。「自己の債権の履行期が到来していなくても，保存行為については，債務者に代位して債務者の権利を行使することができる」という肢は正しいです（改正前の裁判上の代位の制度は廃止されました）。被保全債権が強制執行により実現できないものであるときも、代位はできません（同条3項）。

金銭債権を保全するための代位では債務者が無資力であることが必要で、債権者がその事実を請求原因として主張立証します

被保全債権が金銭債権である場合、「保全するため必要がある」とは、債務者の資力がその債権を弁済するのに十分でないこと（無資力）をいいます。判例は、債権者は債務者の資力が十分でない場合に限って債務者の権利を行使でき、その事実は債権者が立証する責任を負うとしています（最判昭和40年10月12日）。被保全債権が100万円で被代位権利が50万円であっても同じで、「Aは，請求原因において，Bの無資力を主張・立証する必要はない」という肢は誤りです。また、代位するには現に債権を持っていることが必要で、判例は、推定相続人は将来相続する期待を持つにすぎないので被相続人の権利を代位行使できないとしています（最判昭和30年12月26日）。推定相続人が被相続人に代位して認知を取り消すことができるとする肢は、この点でも誤りです。無資力を要しない登記請求権などの保全のための代位は、債権者代位権の転用の語で扱います。

債務者が自ら権利を行使しているときは、その方法や結果の良否にかかわらず、債権者は代位できません

債権者代位権は、債務者が自分の財産を自由に管理する権限に例外的に介入する制度なので、債務者が権利を行使しないときに限って使えます。判例は、債務者がすでに自ら権利を行使している場合には、その行使の方法又は結果の良否にかかわらず、債権者は代位権を行使できないとしています（最判昭和28年12月14日）。債務者の訴訟のやり方が下手でも、債権者が割り込むことはできません。その旨の肢と、債務者が第三債務者に支払を求める訴えを提起しているときは債権者はその債権を代位行使できないとする肢は、いずれも正しいです。

一身専属権と差押えを禁じられた権利は代位できず、名誉侵害の慰謝料請求権は金額が客観的に確定したとき、財産分与請求権は具体的内容が確定したとき、遺留分の請求権は行使の確定的意思を外部に表明したときに代位の目的になります

423条1項ただし書は、債務者の一身に専属する権利及び差押えを禁じられた権利は代位できないと定めています。ここでいう一身専属とは、行使するかどうかを本人の意思に委ねるべき権利（行使上の一身専属）のことです。「債務者に属する権利であって差押えを禁じられたものについては，行使することができない」という肢は正しいです。判例は、名誉侵害を理由とする慰謝料請求権は行使上の一身専属性を持つが、加害者が一定額を支払う合意や支払を命じる債務名義が成立するなど、具体的な金額が当事者間で客観的に確定したときは、被害者の主観的意思から独立した金銭債権となり、代位の目的になるとしています（最判昭和58年10月6日）。金額の確定を代位の要件とする肢や、慰謝料を支払う合意が成立した後に代位できるとする肢は正しく、「Bがその権利を行使する意思を表示した時以後は、Aは、その権利を代位行使することができる」という肢は誤りです。判例は、離婚による財産分与請求権も、協議や審判で具体的内容が形成されるまでは範囲と内容が不確定なので代位できないとしており（最判昭和55年7月11日）、審判で具体的内容が確定すれば代位の目的になるとする肢は正しいです。判例は、遺留分減殺請求権（現在の遺留分侵害額請求権）も、遺留分権利者が第三者に譲渡するなど権利行使の確定的意思を外部に表明したと認められる特段の事情がない限り代位の目的にならないとしています（最判平成13年11月22日）。その旨の肢は正しく、時効消滅の危険があるという理由で遺留分減殺請求権を代位行使できるとする肢は誤りです。

認知請求権や認知の取消しなどの身分上の権利は代位できませんが、詐欺による取消権のような財産上の権利や時効の援用権は代位でき、債権の譲受人は債権譲渡の通知を代位してすることはできません

親子関係の形成のような身分上の権利は、本人の意思に委ねるべき典型の一身専属権です。認知されていない子の債権者が認知請求権を代位できるとする肢と、推定相続人が認知の取消しを代位できるとする肢は誤りです。夫婦間の契約取消権も一身専属権とされ、代位の目的になるとする肢は誤りとされましたが、令和6年改正で夫婦間の契約取消権（旧754条）は削除されたので、現在はこの問い自体が成り立ちません。これに対し、詐欺による取消権は財産上の法律関係を対象とする形成権で一身専属権ではないので、代位の目的になります。「詐欺による取消権は，債権者代位権の目的とはならない」という肢は誤りです。判例は、債務者が他の債権者に負う債務の消滅時効を援用しないときは、債務者が無資力である限り、債権者は債務者に代位してその消滅時効を援用できるとしています（最判昭和43年9月26日）。「消滅時効の援用権を代位行使することができない」という肢は誤りです。他方、判例は、債権の譲受人が譲渡人に代位して債務者に債権譲渡の通知をすることはできないとしています（大判昭和5年10月10日）。467条1項が通知を譲渡人がするものと定めているのは、譲受人の勝手な通知を防ぐためだからです。譲受人が代位して債権譲渡の通知をすることができるとする肢は、いずれも誤りです。

試験ではこう問われる

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