行政指導の中止等の求め・処分等の求めとは

役所から法律違反だと繰り返し指導される事業者は、違反していないと思っても、行政指導には処分性がなく取消訴訟で争えません。逆に、隣の違反建築物を役所が放置していても、住民には申請権がありません。行政指導は任意の協力が建前でも事実上の圧力になります。そこで平成26年の行政手続法改正で、指導を受けた本人が中止を申し出る行政指導の中止等の求めと、何人でも処分や指導の発動を申し出る処分等の求めが加わりました。どちらも申請ではなく申出なので、行政機関に応答の義務はなく、調査と必要な措置を義務づけるにとどまります。

2つの申出は、誰が何を求められるかで分かれます

行政指導の中止等の求め（36条の2）は、法令に違反する行為の是正を求める行政指導を受けた相手方が、その指導をした行政機関に対して、指導の中止その他必要な措置をとることを求める申出です。処分等の求め（36条の3）は、法令に違反する事実がある場合に、その是正のためにされるべき処分又は行政指導がされていないと思料するときに、何人でも、その処分をする権限を有する行政庁又はその行政指導をする権限を有する行政機関に対して、処分又は行政指導をすることを求める申出です。前者は指導を止めさせる方向、後者は行政を動かす方向に働きます。いずれも申出書を提出して行い、記載事項は条文に定められています。行政機関は必要な調査を行い、必要があると認めるときは指導の中止その他必要な措置、又は処分若しくは行政指導をしなければなりません。

中止等の求めの対象は、法律に根拠のある是正指導に限られます

36条の2が対象とするのは、法令に違反する行為の是正を求める行政指導のうち、その根拠となる規定が法律に置かれているものです。単なる助言や、条例に根拠を置く指導、根拠規定のない事実上の指導は対象になりません。相手方は、その指導が法律の定める要件に適合しないと思料するときに申し出ることができます。「法令に違反する行為の是正を求める行政指導を受けた者は，原則として，当該行政指導をした行政機関に対して，当該行政指導の中止等の措置を求めることができる」という肢は正しいです。ただし、その行政指導が相手方について弁明その他意見陳述のための手続を経てされたものであるときは、すでに言い分を述べる機会があったので、申出はできません（36条の2第1項ただし書）。なお、口頭でされた行政指導について相手方が書面の交付を求められること（35条3項）とは別の制度です。行政指導には従う義務がないというのが大原則ですが、事実上の圧力を受ける場面があるため、正面から中止を求める通路が用意されました。

申出があっても、行政機関に指導を一時中止する義務は生じません

申出を受けた行政機関は、必要な調査を行い、その指導が法律に規定する要件に適合しないと認めるときは、その中止その他必要な措置をとらなければなりません（36条の2第3項）。しかし、調査が終わるまで指導を止めておく義務はありません。「当該行政機関は，当該行政指導が当該法律に規定する要件に適合することを確認するまでの間，当該行政指導を一時中止しなければならない」という肢は誤りです。要件に適合すると判断すれば、指導を続けてかまいません。申出に対する応答義務もありません。ここが申請との決定的な違いです。申請であれば行政庁は諾否の応答をすべき義務を負いますが、36条の2の申出は行政機関の職権発動を促す端緒にすぎないからです。

処分等の求めは何人でもでき、除却命令を求めることもできます

36条の3は、法令に違反する事実がある場合において、その是正のためにされるべき処分又は行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているものに限ります）がされていないと思料するときは、何人も、その処分をする権限を有する行政庁又はその行政指導をする権限を有する行政機関に対し、その旨を申し出て、処分又は行政指導をすることを求めることができると定めています。対象は処分にも行政指導にも及びます。周辺住民が違反建築物の是正を働きかける通路として使える制度です。「何人においても，建築基準法に基づく違反建築物の除却命令をする権限を有する市町村長に対し，行政手続法の規定により，違反建築物の除却を促す行政指導を求める申出をすることが認められているが，違反建築物の除却命令を求める申出をすることは認められていない」という肢は誤りです。建築基準法に根拠のある除却命令という処分を求める申出はできます。むしろこの肢は前後が逆になっています。地方公共団体の機関がする行政指導には行政手続法第2章から第6章までの規定が適用されないので（3条3項）、市町村長に対して行政手続法の規定により除却を促す行政指導を求める申出をすることはできず、法律に根拠のある除却命令を求める申出はできるという関係です。申出は、申出人の氏名、法令に違反する事実の内容、是正のためにされるべき処分又は行政指導の内容、その根拠となる法令の条項などを記載した申出書を提出して行います。行政庁は必要な調査を行い、その結果に基づき必要があると認めるときは処分又は行政指導をしなければなりません。

申出に対する応答は処分ではありません

36条の2も36条の3も、行政機関に調査と必要な措置を義務づけるだけで、申出人に対して応答する義務を定めていません。したがって、申出に対して何の措置もとられなかったとしても、不作為の違法確認訴訟の対象となる不作為には当たりません。回答がされた場合も、その回答は事実上の通知にすぎず、処分性は認められないと解されています。申出人が実体的な救済を求めるには、非申請型の義務付け訴訟（行政事件訴訟法37条の2）によることになります。その場合、重大な損害を生ずるおそれと他に適当な方法がないことが要件となり、法律上の利益を有する者であることも必要です。申出をしたことが義務付け訴訟の要件になるわけではありませんが、行政庁に是正の必要を認識させた事実として、損害の重大性や行政庁の判断の合理性を論じる材料になります。

行政指導をする側の義務と、平成26年改正の経緯を合わせて理解します

中止等の求めが実効性をもつのは、行政指導をする側にも条文上の縛りがあるからです。行政指導は担当する行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならず、相手方の任意の協力によってのみ実現されるものでなければなりません（32条1項）。従わなかったことを理由とする不利益な取扱いも禁じられています（32条2項）。申請に関連する行政指導では、申請者が指導に従う意思がない旨を表明したにもかかわらず指導を継続して権利行使を妨げてはなりません（33条）。許認可等の権限を背景とする指導では、その権限を行使し得る旨をことさらに示して従うことを余儀なくさせてはなりません（34条）。中止等の求めは、これらの規定に違反する指導を止めさせるための手続的な受け皿として位置づけられます。改正前の行政手続法には、行政指導の中止を求める規定はありませんでした。そのため、平成24年の出題では、行政手続条例の規定として挙げられた「行政指導の相手方は，行政指導が本条例に違反することを理由に，行政指導をした行政機関に対し，行政指導の中止その他必要な措置を採るように求めることができる」という記述について、行政手続法に同様の規定が置かれているかを問い、置かれていないという扱いがされていました。現在は36条の2が新設されていますから、同じ問いに対する答えは変わります。改正の前後で結論が入れ替わる論点ですから、古い年度の問題を解くときは出題時点の条文を意識してください。なお改正では、行政指導をする際に許認可等の権限を行使し得る根拠法令の条項などを示す義務（35条2項）も加えられました。意見公募手続や処分基準の規定が平成17年改正で加わったことと合わせ、行政手続法は段階的に守備範囲を広げてきました。

試験ではこう問われる

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