条例と規則とは

市議会が、国の法律より厳しい排出基準を定めた公害防止条例を作ったとします。法律があるのに市が別のルールを作ってよいのかと思いますが、憲法94条は法律の範囲内で条例を作る権限を地方公共団体に認めています。法律が全国一律の上限を決めたのか、最低限を決めただけで上乗せを許しているのかは、両者の趣旨・目的・内容・効果を比べて決めます。地域ごとに違う問題は地域で決めた方がよいという考えが憲法にあるからです。

条例は法律の範囲内で制定でき、抵触の有無は趣旨・目的・内容・効果で判断します

憲法94条と地方自治法14条1項は、法令に違反しない限りにおいて条例を制定できるとし、同条2項は、義務を課し又は権利を制限するには法令に特別の定めがある場合を除いて条例によらなければならないとしています。規則は長が定めるもので（15条）、長の専属的権限に属する事務などを所管します。条例が法律に反すれば憲法94条により無効になりますが、それは条例制定権の限界の問題であって、行政活動が法律に違反してはならないという法律の優位の原則そのものではありません。条例の制定は行政活動ではなく地方公共団体の立法作用だからです。「法律による行政の原理の内容として、法律の優位原則によれば、法律の定めに対する違反が存在する場合には、法律の効力が条例に優越することになっています。法律に抵触する限りで、市の条例は、無効になります」という肢は誤りです。抵触の判断は、最大判昭和50年9月10日（徳島市公安条例事件）の枠組みによります。両者の対象事項と規定文言を対比するだけでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較して、矛盾抵触があるかどうかで決めます。法律が全国一律の最大限の規制を定める趣旨であれば上乗せは許されませんが、最低限度を定めるにとどまり地方の実情に応じた別段の規制を許す趣旨であれば、より厳しい基準を定める上乗せ条例も、法律が規制していない事項を規制する横出し条例も有効です。最判平成16年12月24日（紀伊長島町水道水源保護条例事件）のように、条例による規制自体は有効としつつ、その運用が裁量権の逸脱・濫用にあたるとされる場合もあります。

条例で義務を課し、罰則を設けることもできます

地方自治法14条3項は、条例に2年以下の拘禁刑、100万円以下の罰金、5万円以下の過料などを定めることができるとしています。地方公共団体が住民の代表である議会の議決で定める条例には、法律に準じる民主的な正当性があるからです。もっとも、罰則を科すには条例自体に処罰される行為の定めが必要で、条例が委託契約の条項に違反した場合を処罰するというような形では足りません。市の個人情報保護条例について「受託者が個人情報の保護措置を定める契約の条項に違反した場合には刑罰を科される旨を、本件条例中に定めることができる」という肢は誤りです。犯罪の構成要件が当事者の合意である契約の内容次第で変わることになり、罪刑法定主義（憲法31条）に反するからです。これに対し「受託者が個人情報の保護措置を適切に講じていない場合にはA市長が受託者に対し行政処分として是正命令をなし得る旨を、本件条例中に定めることができる」という肢は正しいです。条例で義務を課し、その履行を確保するための不利益処分の権限を行政庁に与えることは、14条2項の範囲内だからです。

条例に基づく過料は長が科し、裁判手続を要しません

秩序罰としての過料は、届出義務違反などに対する金銭的な制裁で、刑罰ではありません。法律に基づく過料と条例に基づく過料とでは手続が違います。法律に基づく過料は非訟事件手続法により裁判所が科しますが、条例又は規則に基づく過料は、地方公共団体の長が行政処分として科します（地方自治法149条3号・255条の3）。「秩序罰としての過料は、法律に基づくものであっても、条例に基づくものであっても、裁判手続によらなければ科すことができない」という肢は誤りです。長が科す過料には、あらかじめ告知して弁明の機会を与えることが必要とされ、納付されなければ地方税の滞納処分の例により強制徴収され、不服があれば取消訴訟で争います。義務の履行確保についても条例と法律の違いが問われます。行政代執行法2条は「法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。）」と定めているので、条例で課された代替的作為義務にも、行政代執行法2条そのものを根拠に代執行ができます。「行政庁が条例によって課された代替的作為義務に違反した者に対し代執行を行うためには、代執行ができる旨の規定が条例中に定められていなければならない」という肢は誤りです。他方、行政代執行法1条が行政上の義務の履行確保は法律で定めるとしているため、直接強制や執行罰を条例で創設することはできません。

条例の制定行為が処分として取消訴訟の対象になることがあります

条例の制定は議会の立法作用ですから、一般的・抽象的な規範を定めるにすぎず、通常は処分にあたりません。しかし、対象が限られ、制定によって他に行政庁の処分を待つことなく直接に特定の者の法的地位が変わる場合には、処分と実質的に同視できます。「条例の制定は、普通地方公共団体の議会が行う立法作用に属するが、条例の内容によっては、その制定行為が行政庁の処分と実質的に同視し得るものとして取消訴訟の対象となる」という肢は正しいです。最判平成21年11月26日（横浜市保育所廃止条例事件）は、特定の保育所の廃止のみを内容とする条例について、その施行により、現に入所中の児童とその保護者という限られた特定の者に対し、保育の実施期間が満了するまで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を直接奪う結果を生じさせるとして処分性を認めました。「廃止される保育所で保育を受けている児童及びその保護者は、保育の実施期間満了まで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位を条例により違法に侵害されたと主張して、条例制定行為に対する取消訴訟を適法に提起することができる」という肢は正しいです。同判決は、当事者訴訟や民事訴訟で勝訴しても効力が当事者間にしか及ばず市町村が保育所を存続させるかの対応に困るのに対し、取消判決や執行停止の決定には第三者効（行政事件訴訟法32条）があるので、取消訴訟で争えるとすることに合理性があるとも述べています。「最高裁判所は、市の設置する特定の保育所を廃止する条例の制定行為が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たると判断した根拠の一つとして、取消判決には第三者効が認められていることを挙げている」という肢も正しいです。

保育の実施期間が満了すれば、訴えの利益は失われます

処分性が認められても、訴訟の途中で争う実益がなくなれば訴えは却下されます。保育所廃止条例の事案で守られる地位は、保育の実施期間が満了するまで当該保育所で保育を受けることを期待し得る法的地位なので、原告である児童の保育の実施期間が満了してしまえば、条例を取り消しても元の保育所で保育を受けられるわけではありません。「C市がその設置している特定の保育所を廃止する旨の条例を制定したことに対し、当該保育所で現に保育を受けている児童及びその保護者であるDらが当該条例制定行為について取消訴訟を提起したところ、その係属中に、Dらに係る保育の実施期間が満了した場合であっても、当該取消訴訟については、訴えの利益は失われない」という肢は誤りです。処分性の有無と訴えの利益の有無は別の訴訟要件で、同じ判例が処分性を肯定しながら訴えの利益を否定しています。なお条例の適法性そのものが争われる場面として、最判平成18年7月14日（水道料金を定める条例）は、給水契約者以外の別荘所有者に高い基本料金を定めた条例を、水道法の定める供給規程の趣旨に反し違法としました。

試験ではこう問われる

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