抵当権の設定と付従性・物上保証人の地位（369条・将来債権・流用登記・不法原因給付）とは

家を買うためにお金を借りるとき、銀行は家に抵当権を設定します。家はそのまま住み続けられ、返済が滞ったときだけ競売にかけられます。抵当権はあくまで貸金を守るための道具なので、貸金がなければ抵当権もなく、返し終われば抵当権も消えます。これを付従性といいます。ただ、将来生じる債権のために前もって抵当権を付けることは認められています。親が子の借金のために自宅を担保に出すように、債務者でない人が担保を提供することもできます。

抵当権は占有を移さずに不動産から優先弁済を受ける権利で、地上権と永小作権も目的にでき、立木だけに設定するには明認方法では足りません

369条1項は、抵当権者は、債務者又は第三者が占有を移転しないで債務の担保に供した不動産について、他の債権者に先立って自己の債権の弁済を受ける権利を有すると定めています。設定者が目的物を使い続けられるので、公示は登記によります。地上権及び永小作権も抵当権の目的にできます（同条2項）が、賃借権はできません。土地と分離した立木に抵当権を設定するには、立木法による登記が必要で、所有権の移転を公示する明認方法では抵当権を公示できません。「立木に土地と分離して抵当権を設定した場合，明認方法によって，その抵当権を第三者に対抗することはできない」という肢は正しいです。地上権・永小作権を目的とする抵当権と398条は、永小作権の語で扱います。

被担保債権は設定時に存在しなくてもよく、将来の求償権や貸付金、物の引渡請求権も担保できます

付従性は、被担保債権が設定の時点で存在することまでは求めません。判例は、保証人の将来の求償権や後日発生すべき貸付金債権のような将来の債権のために、現在において抵当権を設定できるとしています（最判昭和33年5月9日）。「保証人の求償権を被担保債権として抵当権を設定することはできない」とする肢は誤りです。「後日発生すべき貸付金債権を担保するために抵当権を設定する契約がされ，その旨の登記がされた後にその貸付金債権が生じた場合，抵当権はその債権を有効に担保する」という肢は正しいです。「将来発生するかどうか不確実な債権について抵当権の設定登記がなされた場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる」という肢は誤りです。金銭債権でなくても、物の引渡請求権のように不履行で損害賠償請求権に変わる債権であれば被担保債権にできます。「物の引渡請求権を担保するために抵当権を設定する契約は，無効である」という肢は誤りです。他方、被担保債権は特定されている必要があり、被担保債務について併存的債務引受がされても、引受人に対する債権は別個の債権なので、当然には抵当権の被担保債権になりません。「当該債務引受によって生じた債権も，その抵当権の被担保債権となる」という部分を含む肢は誤りです。

被担保債権が成立しなければ、又は消滅すれば、抵当権も成立せず、消滅します

抵当権は被担保債権を担保する手段なので、被担保債権が成立しなければ抵当権も成立しません。貸金のための抵当権設定登記がされたのに、結局元本が交付されなかった場合、返還されるべき貸金債権は生じていないので、設定者は抵当権設定登記の抹消を請求できます。書面でする消費貸借（587条の2第1項）は合意で成立しますが、借主が返還を約するのは受け取った物なので、受け取っていなければ返還債務は生じません。「結局元本が交付されなかった場合，抵当権設定者は，被担保債権の不存在を理由として，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる」という肢は正しいです。賭博など公序良俗に反する貸金の交付が不法原因給付に当たる場合も、判例は抵当権設定登記の抹消請求に708条は適用されないとしています（最判昭和40年12月17日）。「貸金の交付が不法原因給付に当たる場合，抵当権設定者は，抵当権者に対して，抵当権設定登記の抹消を求めることができる」という部分を含む肢は正しいです。被担保債権が弁済されれば抵当権は当然に消滅しますが、登記が残っていれば、後順位抵当権者は消滅した先順位の抵当権の登記の抹消を請求できます（大判大正8年10月8日）。「第一順位の抵当権者の被担保債権が弁済により消滅した場合，第二順位の抵当権者は，消滅した第一順位の抵当権の抹消登記手続を求めることができる」という肢は正しく、「その登記の抹消を内容とする物権的請求権は生じない」という部分を含む肢は誤りです。弁済して債権が消えた後に、債権者がその債権を譲渡し、債務者が異議をとどめないで承諾しても、債務者は弁済による消滅を譲受人に対抗できる（468条1項）ので、抵当権も消滅したままです。「Cは，Dに対し，抵当権抹消登記をしなくても抵当権の消滅を主張することができる」という部分を含む肢は正しいです。連帯保証人のような第三者が弁済した場合は、弁済による代位で抵当権は弁済者のために存続します（499条・501条）。「Aが借入れ債務を全額弁済したとしても，Xは，Yに対して，抵当権設定登記の抹消を求めることはできない」という部分を含む肢は正しいです。債務者自身が弁済した場合は代位は生じず、抵当権は消滅します。「債務者は，弁済による代位によって第一順位の抵当権を取得する」という部分を含む肢は誤りです。

弁済で消えた抵当権の登記を新たな貸付に流用しても、流用より前に現れた後順位抵当権者には対抗できません

抵当権が弁済で消滅した後、抹消されずに残っている登記を、同じ当事者間の新たな貸付の抵当権のために流用する合意をすることがあります。流用された登記は現在の権利関係には合っていますが、流用より前に後順位抵当権者などの正当な利害関係を持つ第三者が現れていた場合には、順位が上がることへの期待を害するので、流用登記の対抗力は否定されます。流用の後に初めて現れた第三者に対しては、対抗力が認められます。判例も同じ考え方です。第一順位の抵当権の弁済の時点ですでに第二順位の抵当権者Xがいた事案で、「Xは，Yの抵当権設定登記の抹消を求めることができない」という部分を含む肢は誤りです。

物上保証人は被担保債権の全額を払わなければ抵当権を消せず、弁済期が来ても債務者に事前求償はできません

抵当権者は、被担保債権の全部の弁済を受けるまで、目的物の全部について抵当権を行使できます（372条・296条）。物上保証人が抵当不動産の価格に相当する額を払っただけでは抵当権は消えません。「物上保証人が抵当不動産の価格に相当する額を弁済すれば，抵当権は消滅する」という部分を含む肢は誤りです。利息について最後の2年分に限るという375条は、後順位抵当権者など第三者のための規定なので、設定者である物上保証人との関係では適用されず、物上保証人は元本と利息・損害金の全額を払わなければ抵当権を消滅させられません（大判大正4年9月15日）。「Cは，Aに対して，元本債権のほかその最後の2年分の利息債権を弁済すれば，本件抵当権を消滅させることができる」という部分を含む肢は誤りです。物上保証人は、債務を弁済し、又は抵当権の実行で所有権を失ったときは、保証債務の規定に従って債務者に求償できます（372条・351条）。しかし判例は、委託を受けた物上保証人でも、委託を受けた保証人の事前求償権（460条）を類推することはできないとしています（最判平成2年12月18日）。物上保証の委託は担保の設定の委任にすぎず、求償の範囲も競売の配当で初めて決まるからです。「被担保債権の弁済期が到来した場合であっても，Cは，Aに対し，本件抵当権が実行される前に，あらかじめ求償権を行使することはできない」という部分を含む肢と、「判例によれば，債務者Aの委託を受けてAの債務を担保するため抵当権を設定したBは，当該抵当権の被担保債権の弁済期が到来したとしても，Aに対し，あらかじめ求償権を行使することができない」という肢は正しく、「Aの委託を受けて自己の所有する不動産に抵当権を設定したCは、AのBに対する債務の弁済期が到来したときは、Aに対しあらかじめ求償権を行使することができる」という肢は誤りです。保証人と物上保証人の求償・代位の関係は後半の保証人の求償と弁済による代位の語で、共同抵当での物上保証人の代位は共同抵当の語で扱います。

試験ではこう問われる

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