質権総論と動産質（342条〜355条・要物性・代理占有の禁止・転質・流質・占有喪失）とは

質屋に腕時計を預けてお金を借りると、返済するまで時計は質屋の手元に置かれます。返済できなければ、質屋は時計から優先的に回収します。物を手元に置いて返済を促し、いざとなれば換価して回収するのが質権です。物を預けること自体が質権の中身なので、預けたふりをして持ち主の手元に残すことは許されません。他方で、物を預かる質権者は、物を大切に扱い、勝手に処分しないよう、いくつもの決まりに縛られます。

質権の設定は目的物の引渡しで効力を生じ、引渡しは指図による占有移転でもよいのですが、占有改定ではできません

344条は、質権の設定は債権者にその目的物を引き渡すことによって効力を生ずると定め、質権設定契約は要物契約になっています。引渡しには、現実の引渡しのほか、簡易の引渡しや指図による占有移転（184条）も含まれます（大判昭和9年6月2日）。「指図による占有移転により動産甲の引渡しを受けたのみでは，質権の効力は生じない」という肢は誤りで、「動産質権の設定は，指図による占有移転をもって目的物を債権者に引き渡すことによっても，その効力を生じる」という肢と、引渡しは「簡易の引渡し又は指図による占有移転でもよい」とする肢は正しいです。しかし、質権者は質権設定者に自己に代わって質物の占有をさせることができない（345条）ので、設定者の手元に置いたままの占有改定では質権は成立しません。留置的効力を実際に働かせるためです。「動産質権者は，質権設定者に，自己に代わって質物を占有させることができない」という肢と、「動産を目的とする質権は占有改定の方法によるその動産の引渡しによっては効力を生じない」とする部分を含む肢は正しく、「約定があれば，質権設定者を代理人としてその者に占有させることにより，これを設定することができる」という部分を含む肢は誤りです。質権は譲り渡すことができない物を目的とすることができません（343条）。「質権は，譲り渡すことができない物についても設定することができる」という肢は誤りです。質権の設定は取引行為なので、即時取得の対象になり、無権利者から善意無過失で質入れを受けて現実の引渡しを受けた者は質権を取得します。「Gは，即時取得により甲を目的とする質権を取得する」という部分を含む肢は正しいです。所有者からの引渡請求に対して質権の即時取得を主張する占有者は、質権設定の合意とそれに基づく引渡しを主張立証しなければなりません。「Bは，Cとの間で質権設定の合意をし，その合意に基づいてCから甲動産の引渡しを受けたことを主張・立証する必要がある」という肢は正しいです。

同一の動産に複数の質権を設定でき、質権者は設定者の承諾がなくても自己の責任で転質できます

355条は、同一の動産について数個の質権が設定されたときは、その質権の順位は設定の前後によると定めており、複数の質権の設定を予定しています。第三者に保管させた動産について、指図による占有移転で順に質入れすればよいからです。「同一の動産について，複数の動産質権を設定することはできない」という肢、「同一の動産について，複数の質権が設定されることはない」という部分を含む肢、「同一の動産について複数の質権を設定することはできないが」という部分を含む肢は誤りです。348条は、質権者は、その権利の存続期間内において、自己の責任で、質物について転質をすることができると定めています。判例は、この規定により、質物の所有者の承諾を要しない責任転質を認めています（大連決大正14年7月14日）。転質による損失は不可抗力によるものでも質権者が責任を負います。「質権者は，質物の所有者の承諾がなくても，質物をさらに質入れすることができる」という肢は正しく、「質権者は，質権設定者の承諾を得なければ，自己の債務の担保として質物をさらに質入れすることはできない」という肢と、「質権者は、質権設定者の承諾を得なければ、質物について、自己の債務を被担保債権として質権を設定することができない」という肢は誤りです。

質権の被担保債権の範囲は広く、利息について最後の2年分という制限はありません

346条は、質権は、元本、利息、違約金、質権の実行の費用、質物の保存の費用及び債務の不履行又は質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償を担保し、設定行為に別段の定めがあるときはこの限りでないと定めています。質権者は目的物を占有していて、後から利害関係を持つ第三者が現れにくいので、抵当権（375条）よりも範囲が広く、利息について最後の2年分の制限もありません。「動産質権者は，被担保債権について利息を請求する権利を有するときは，その満期となった最後の2年分についてのみ，その質権を行使することができる」という肢は誤りです。「質権は，設定行為に定めがないときは，質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償を担保しない」という肢と、同じ趣旨の「質権は、設定行為に別段の定めがないときは、質物の隠れた瑕疵によって生じた損害の賠償を担保しない」という肢は誤りです。設定行為で別段の定めをすれば範囲を狭められるので、利息を除く特約も有効です。「被担保債権の利息はその質権によって担保されないとの特約がされた場合においても，利息は，質権の被担保債権に含まれる」という部分を含む肢は誤りです。

質権者は弁済まで質物を留置し、果実を収取し、保存に必要な使用ができ、支出した必要費の償還を請求できます

質権者は、346条の債権の弁済を受けるまで質物を留置できます（347条）。質権者が先に質物を返す必要はなく、被担保債権の弁済が先です。「質権の被担保債権に係る債務と質物の返還義務とは、同時履行の関係にある」という肢は誤りです。留置権の規定が準用される（350条）ので、質権者は質物から生ずる果実を収取して他の債権者に先立って弁済に充当でき（297条）、善良な管理者の注意をもって質物を占有し（298条1項）、設定者の承諾がなくても保存に必要な使用ができます（298条2項ただし書）。「動産質権者は，質物から生ずる果実を収取し，他の債権者に優先して被担保債権の弁済に充当することができる」という肢、「質権者は，善良な管理者の注意をもって質物を占有しなければならない」という肢、「動産質権者は、質権設定者の承諾を得なくても、質物の保存に必要な使用をすることができる」という肢は正しいです。質物について必要費を支出したときは、所有者に償還させることができます（299条1項）。「動産質権者は，占有している質物について必要費を支出しても，所有者にその償還を請求することはできない」という肢と、通常の必要費でも「所有者にその償還をさせることはできない」とする肢は誤りです。

流質契約は弁済期前に限って禁止され、質物で直ちに弁済に充てるには鑑定人の評価に従って裁判所に請求します

349条は、質権設定者は、設定行為又は債務の弁済期前の契約において、質権者に弁済として質物の所有権を取得させるなど法律に定める方法によらないで質物を処分させることを約することができないと定めています。困窮した債務者が弁済期前に不利な約束をさせられるのを防ぐ趣旨なので、弁済期後の合意は許されます。「質権により担保される債権の弁済期後であっても，質権者と質権設定者は，債務の弁済として質物を質権者に取得させることを合意することができない」という肢は誤りです。動産質権者は、債権の弁済を受けないときは、正当な理由がある場合に限り、鑑定人の評価に従い質物をもって直ちに弁済に充てることを裁判所に請求でき、あらかじめ債務者に通知しなければなりません（354条）。競売では費用倒れになる場合などのための制度です。「動産質権者は，被担保債権の弁済を受けないときは，正当な理由がある場合に限り，鑑定人の評価に従い質物をもって直ちに弁済に充てることを裁判所に請求することができる」という肢は正しく、「鑑定人の評価に代えて裁判所の許可を得ることにより、質物をもって直ちに弁済に充てることができる」という部分を含む肢は誤りです。

動産質権者は占有を奪われると占有回収の訴えによるだけで、質物を設定者に返しても質権そのものは消滅しません

動産質権者は、継続して質物を占有しなければ、質権を第三者に対抗できません（352条）。占有の継続は対抗要件です。そして、質物の占有を奪われたときは、占有回収の訴えによってのみ質物を回復できます（353条）。質権そのものに基づく返還請求はできません。「動産質の質権者が第三者に占有を奪われた場合，質権に基づいて返還請求をすることができる」という肢と、「動産質権者は，第三者に質物の占有を奪われたときは，質権に基づきその質物の返還を請求することができる」という肢は誤りです。いったん有効に質権を取得した後に質権者が質物を設定者に任意に返しても、判例は質権は消滅しないとしています（大判大正5年12月25日）。占有は成立の要件で、成立後の占有の継続は対抗の問題にとどまるからです。動産質ならば第三者に対抗できなくなり、登記を対抗要件とする不動産質ならば影響がありません。「質権者が任意に質権設定者に質物を返還した場合，質権は消滅する」という肢は誤りです。

試験ではこう問われる

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