わいせつ物頒布等の罪・公然わいせつ罪とは

性に関する表現や行為は、見たい人だけが見るのであれば、だれかの権利を直接傷つけるわけではありません。それでも刑法は、わいせつな行為を人前でしたり、わいせつな物を広く配ったり並べたりする行為を処罰しています。社会の健全な性的風俗を守るためです。守られているのが特定の個人ではなく社会の風俗なので、相手が同意していても罪になります。反対に、広く出回るおそれのない渡し方や、国内に出回らない目的での所持は、処罰の範囲から外れます。

わいせつとは、徒らに性欲を興奮又は刺激させ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するものをいい、芸術性や思想性があっても否定されるとは限りません

最大判昭和32年3月13日（チャタレイ事件）は、わいせつ文書とは「徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、且つ普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反するもの」をいうとし、わいせつ性は裁判所が社会通念を基準に判断するとしました。芸術性とわいせつ性は別の次元の概念で、両立し得るとされています。その後、最大判昭和44年10月15日（悪徳の栄え事件）と最判昭和55年11月28日（四畳半襖の下張事件）は、性に関する描写の程度と手法、その描写が文書全体に占める比重、表現された思想との関連性、芸術性・思想性による性的刺激の緩和の程度などを見て、文書を全体として判断するとしています。芸術性や思想性は性的刺激を和らげる事情として考慮されますが、それがあれば必ずわいせつ性が否定されるわけではありません。また、わいせつ性は文書そのものについて客観的に判断され、著者や販売者の意図は判断の基準に入りません。「その目的は作品の文芸的・思想的価値を社会に主張することであった。この場合、甲にわいせつ文書頒布罪が成立することはない」という肢は誤りです。

故意には、わいせつな記載や映像があることの認識があれば足り、刑法上のわいせつに当たるという認識までは必要ありません

チャタレイ事件判決は、175条の罪の故意について、問題となる記載の存在の認識と、これを頒布・販売することの認識があれば足り、その文書が同条のわいせつ性を備えているかどうかの認識までは必要としないとしました。内容を理解したうえで、主観的には刑法上のわいせつな文書に当たらないと信じていたとしても、法律の錯誤であって故意は否定されません。「この程度ではわいせつ図画に当たらないと考えていた。この場合，甲にはわいせつ図画販売罪が成立しない」という肢は誤りです。「同書籍を多数の者に販売した。この場合、甲にわいせつ物頒布罪は成立しない」という肢も誤りです。「この程度ではわいせつ物には当たらないと考えて，多数の者に販売した。この場合，甲には，わいせつ物頒布罪が成立する」という肢は正しいです。出題当時の罪名は「わいせつ図画販売罪」でしたが、平成23年の改正で「販売」は「頒布」に改められ、現在はわいせつ物頒布罪です。

公然とは、不特定又は多数の人が認識できる状態をいい、実際にだれかが認識したことは必要ありません

174条・175条の「公然」とは、不特定又は多数の人が認識することのできる状態をいいます（最決昭和32年5月22日）。認識できる状態があれば足りるので、「実際には，それに気付いた人はいなかった。この場合，甲には公然わいせつ罪は成立しない」という肢は誤りです。外部との出入りを遮断した部屋の中であっても、不特定多数の人を勧誘して集めた客に見せれば、客が少数でも、不特定の人が認識できる状態といえます。判例は、こうした方法でわいせつな映画を5名の客に見せた事案で公然陳列を認めています（最決昭和33年9月5日）。「その5名の客に有料で見せた。この場合，甲にはわいせつ物公然陳列罪が成立する」という肢は正しいです。「それを6名の客に有料で観覧させて利益を得た。この場合，甲に公然わいせつ罪の共同正犯は成立しない」という肢は誤りです。公然わいせつ罪の保護法益は健全な性的風俗ですから、行為者や相手の承諾があっても違法性は阻却されません。「公然わいせつ罪の違法性が阻却され，甲には同罪の共同正犯は成立しない」という肢は誤りです。不特定多数の人の面前で人にわいせつな行為を強いた場合は、個人の性的自由に対する罪と公然わいせつ罪の両方が成立し、観念的競合になります。「強制わいせつ罪が成立するのみならず，公然わいせつ罪も成立する」という肢は正しいです。この肢の強制わいせつ罪は出題当時の罪名で、現在は不同意わいせつ罪です。「この場合、甲に不同意わいせつ罪が成立するが、公然わいせつ罪は成立しない」という肢は誤りです。

頒布とは、不特定又は多数の者に交付することをいい、有償か無償かを問いませんが、相手方に現実に届くことが必要です

175条1項前段の頒布は、わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体などを、不特定又は多数の者に交付することです。有償の販売や貸与だけでなく、無償の交付も含みます。不特定又は多数の者に向けた交付であれば、実際に受け取った者が1人でも頒布に当たります。これに対し、特定の友人1人に礼として渡す行為は、不特定又は多数の者への交付ではありません。「DVD1枚を乙にプレゼントした。この場合，甲にはわいせつ物頒布罪は成立しない」という肢は正しいです。頒布は相手方に現実に交付されたことが必要で、175条には未遂の処罰規定がありません。「同DVDは，客に届かなかった。この場合，甲にわいせつ物販売罪は成立しない」という肢は正しいです。1項後段は、電気通信の送信によるわいせつな電磁的記録の頒布を処罰します。最決平成26年11月25日は、この頒布を「不特定又は多数の者の記録媒体上に電磁的記録その他の記録を存在するに至らしめること」と定義し、顧客のダウンロード操作に応じて自動的にデータを送信する機能を備えたサイトでは、顧客の操作は送信の契機にすぎず、運営者が送信して頒布したことになるとしました。「同コンピュータに記録、保存させた。この場合、甲にわいせつ電磁的記録等送信頒布罪が成立する」という肢は正しいです。不特定多数の者に対する販売業として行っていれば、申し込んだ客が1人だけでも、「同コンピュータに同データを受信させて保存させた。この場合、甲にわいせつ電磁的記録等送信頒布罪が成立する」という肢は正しいです。頒布を受ける側の行為は、頒布という犯罪に当然に伴うものなのに処罰規定が置かれていません。そのため、買ったり借りたりしただけの者に頒布罪の共犯は成立しないと解されています。「乙から同DVDを借り受けた。この場合、甲にわいせつ電磁的記録記録媒体頒布罪の教唆犯は成立しない」という肢は正しいです。

公然と陳列するとは、わいせつな内容を不特定又は多数の者が認識できる状態に置くことをいい、閲覧に簡単な操作が必要でも当たります

最決平成13年7月16日は、パソコンネットのホストコンピュータのハードディスクにわいせつな画像データを記憶・蔵置させ、不特定多数の会員がダウンロードして閲覧できる状態に置いた事案で、公然と陳列したとは、その物のわいせつな内容を不特定又は多数の者が認識できる状態に置くことをいい、特段の行為を要することなく直ちに認識できる状態にするまでのことは必ずしも要しないとしました。「画像データのダウンロード等の作業をする必要があったとしても，甲にわいせつ物公然陳列罪が成立する」という肢は正しいです。動画の投稿サイトを運営する者が、わいせつな動画が投稿されることを見込んで投稿者を勧誘し、投稿された動画を不特定多数の者が閲覧できる状態にして利益を得ていた場合について、判例は、運営者と投稿者との間に黙示の意思連絡を認め、運営者に公然陳列罪の共同正犯が成立するとしています（最決令和3年2月1日）。自ら投稿していないことを理由に「甲にわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪の共同正犯が成立することはない」という肢は誤りです。

有償頒布目的所持罪は、日本国内で有償で頒布する目的がある場合に限って成立します

175条2項は、有償で頒布する目的で、わいせつ物を所持し、又はわいせつな電磁的記録を保管する行為を処罰します。無償で配る目的で所持しても、この罪にはなりません。また、175条は日本国内の健全な性的風俗を守る規定ですから、最判昭和52年12月22日は、販売の目的とは日本国内で販売する目的をいい、国外で販売する目的で国内で所持していたにすぎない場合には成立しないとしました。「日本国外で販売する目的で，日本国内において，わいせつな映像が録画されたDVDを所持した。この場合，甲にはわいせつ物有償頒布目的所持罪は成立しない」という肢は正しいです。「この場合、甲にわいせつ文書有償頒布目的所持罪が成立する」という肢は誤りです。所持している物そのものを販売する目的でなくても、その内容を複写した物を販売する目的があれば足ります。判例は、販売用のCDを作るために画像データを保存した光磁気ディスクを所持した事案で、有償で頒布する目的での所持を認めています（最決平成18年5月16日）。「同マスターDVD自体を販売する意図はなかった。この場合，甲にわいせつ物販売目的所持罪は成立しない」という肢は誤りです。

試験ではこう問われる

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