住居侵入罪の保護法益と「侵入」とは
じゅうきょしんにゅうざいのほごほうえきとしんにゅう
侵入とは、住居権者又は管理権者の意思に反して住居等に立ち入ることです。住居侵入罪（130条前段）は、住居等にだれを立ち入らせるかを決める自由を保護法益とすると解されています。
自分の家にだれを入れ、だれを入れないかは、住んでいる人が決めることです。宅配業者を装った強盗を「どうぞ」と招き入れてしまったとしても、強盗だと知っていれば入れなかったはずです。住居侵入罪は、この「だれを立ち入らせるかを決める自由」を守る罪なので、静かに入ったか乱暴に入ったかではなく、住居権者や管理権者の意思に反する立入りかどうかで成否が決まります。
判例は、侵入を管理権者の意思に反する立入りと捉えています
住居侵入罪の保護法益については、住居等への立入りを認めるかどうかを決める自由と捉える住居権説と、住居等の事実上の平穏と捉える平穏説が対立しています。住居権説からは、侵入は住居権者・管理権者の意思に反する立入りを意味します。平穏説からは、侵入は住居等の平穏を害する態様での立入りを意味します。判例は、「侵入」とは他人の看守する建造物等に管理権者の意思に反して立ち入ることをいうとしています（最判昭和58年4月8日）。「「侵入し」というには，建造物等の平穏を害する必要があり，その管理権者の意思に反して立ち入ることだけでは足りない」という肢は誤りです。同じ判例は、管理権者があらかじめ立入り拒否の意思を積極的に明示していない場合でも、建造物の性質、使用目的、管理状況、管理権者の態度、立入りの目的などからみて、現に行われた立入りを管理権者が容認していないと合理的に判断されるときは、侵入に当たるとしています。「管理権者があらかじめ立入り拒否の意思を積極的に明示していない限り，建造物侵入罪が成立することはない」という肢は誤りです。
- 住居権説保護法益は、住居等にだれを立ち入らせるかを決める自由です。侵入は住居権者・管理権者の意思に反する立入りをいいます。平穏な態様でも意思に反すれば侵入になります
- 平穏説保護法益は、住居等の事実上の平穏です。侵入は平穏を害する態様での立入りをいいます。この説に対しては、平穏の内容が明確でないという批判が向けられます
目的を隠して得た承諾は、真意に基づく承諾ではありません
強盗の意図を隠して「こんばんは。」と挨拶し、家人が「おはいり」と答えたのに応じて住居に入った場合について、判例は、外見上家人の承諾があったように見えても、真実においてはその承諾を欠くとして、住居侵入罪の成立を認めました（最大判昭和24年7月22日）。来客と勘違いしたAから「どうぞお入りください。」と言われてA方住居に立ち入った場合、「住居侵入罪が成立する」という肢は正しいです。乙が「お入り。」と答えたので乙方内に入った事例で、「甲には住居侵入罪は成立しない」という肢は誤りです。強盗が目的だと知っていれば家人は承諾しなかったのですから、その承諾は真意に基づくものではなく、立入りは住居権者の意思に反します。また、家出中の息子が強盗の目的で共犯者と一緒に深夜に実家に入った事例で、「丙には住居侵入罪が成立するが，甲には住居侵入罪は成立しない」という肢は誤りです。実家であっても、強盗の目的での立入りを父親が容認することはないからです。
一般に開放された場所でも、違法な目的での立入りは侵入になります
銀行の出張所のように、客の立入りが一般に許されている場所でも、管理権者が許しているのは通常の利用のための立入りです。判例は、現金自動預払機の利用客のカードの暗証番号等を盗撮する目的で、行員が常駐しない銀行支店出張所に営業中に立ち入った事案で、そのような立入りが管理権者である銀行支店長の意思に反することは明らかであるから、立入りの外観が一般の利用客のそれと特に異なるものでなくても、建造物侵入罪が成立するとしました（最決平成19年7月2日）。「平穏な態様での立入りであれば，建造物侵入罪が成立することはない」という肢は誤りです。「甲による立入りの外観が一般の利用客のそれと異なることがなければ、甲に建造物侵入罪は成立しない」という肢も誤りです。
同意に基づく立入りは、構成要件に該当しません
侵入が意思に反する立入りを意味する以上、住居権者の真意に基づく同意があれば、そもそも侵入に当たりません。「住居権者の同意に基づくものである場合には，住居侵入罪の構成要件には該当するが，違法性が阻却される」という肢は誤りです。同意は違法性を阻却するのではなく、構成要件該当性を失わせます。このことは共犯の成否にも影響します。甲が乙にAの家屋に侵入するよう唆したところ、乙がAの承諾を得て平穏にその家屋に立ち入った場合、共犯が成立するには正犯の行為が構成要件に該当し違法性を具備することを要するとする見解からは、「甲には住居侵入罪の教唆犯は成立し得ない」という結論になります。正犯である乙の行為が侵入に当たらず、構成要件に該当しないからです。承諾がないのに、あると誤信して立ち入った場合は、意思に反する立入りであることの認識を欠くので、故意がなく住居侵入罪は成立しません。
侵入した者が退去しなくても、不退去罪は別に成立しません
不退去罪（130条後段）は、適法に、又は過失で立ち入った者が、退去の要求を受けたのに退去しなかった場合に成立します。判例は、建造物侵入罪は建造物に侵入した場合に成立し、退去するまで継続する犯罪であるから、同罪が成立する以上、退去しない場合でも不退去罪は成立しないとしています（最決昭和31年8月22日）。住居権者の意思に反して住居に立ち入り、退去を求められたのに数日間滞留した場合、「住居侵入罪だけでなく，不退去罪も成立する」という肢は誤りです。両罪が成立して併合罪になるという肢も誤りです。なお、住居侵入等の罪は未遂も処罰されます（132条）。住居侵入罪と、侵入した先で犯した窃盗罪・強盗罪・殺人罪などは、牽連犯になります。
刑法130条
正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金に処する。
最判昭和58年4月8日
刑法130条前段にいう「侵入シ」とは、他人の看守する建造物等に管理権者の意思に反して立ち入ることをいうと解すべきである
論文ではこう使う
論文では、窃盗や強盗の事例の最初に住居侵入罪を検討します。侵入を「管理権者の意思に反する立入り」と定義し、立入りの目的を事例から拾って、管理権者がその目的を知っていれば立入りを容認しなかったといえることを示します。承諾を得ている事例では、目的を隠して得た承諾は真意に基づくものではないので、意思に反する立入りに当たると書きます。店舗や銀行のように一般に開放された場所では、管理権者が許しているのは通常の利用のための立入りに限られることを指摘します。最後に、侵入した先での犯罪との関係を牽連犯として処理します。
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