抵当権と賃借権（395条の明渡猶予・387条の同意の登記による対抗）とは

抵当権の付いたマンションを借りて住んでいたところ、大家さんが借金を返せず競売になったとします。抵当権の登記の方が先なら、賃借人は買った人に借家権を主張できず、出て行かなければなりません。とはいえ、明日すぐ出て行けというのは酷なので、民法は建物の賃借人に6か月の引越し期間を与えています。また、銀行がこの賃貸借は残してよいと考えるなら、全員で同意して登記をすれば、競売の後も賃貸借を続けられる仕組みも用意しています。

抵当権設定登記の後に対抗要件を備えた賃借権は、登記をしていても競売による売却で効力を失い、買受人に対抗できません

抵当権と賃借権の優劣は対抗要件の先後で決まります。競売による売却で抵当権は消滅し、消滅する抵当権を持つ者に対抗できない権利の取得は売却で効力を失います（民事執行法59条1項・2項）。抵当権設定登記の後に賃貸借を結んで賃借権の登記をしても、買受人からの引渡請求を拒めません。「Dは，Cからのこの土地についての所有権に基づく引渡しの請求に対して，賃貸借契約を理由にして拒むことができる」という肢は誤りです。賃借権を時効取得した場合も同じで、判例は、賃借権の対抗要件を備えないうちに抵当権設定登記がされたときは、その後に時効取得に必要な期間用益を続けても、競売で買い受けた者に時効取得した賃借権を対抗できないとしています（最判平成23年1月21日）。この事例で対抗できないとする肢は正しいです。なお、平成15年の改正前は、抵当権に後れる短期の賃貸借も保護されていました（旧395条）が、この制度は廃止され、いまは次の二つの仕組みに置き換わっています。

387条で抵当権者に対抗するには、賃貸借の登記、先に登記した抵当権者全員の同意、その同意の登記の三つがそろう必要があります

387条1項は、登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができると定めています。同意だけでは足りず同意の登記が要るので、「登記をした賃貸借は，その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をすれば，その同意をした抵当権者に対抗することができる」という肢は誤りで、同意の登記がなければ対抗できないという肢は正しいです。また、対象は「登記をした賃貸借」なので、建物の引渡しで対抗要件を備えただけの建物賃貸借は、同意と同意の登記があってもこの規定で対抗することはできません。建物の引渡しを受けた賃借人について対抗できるとする肢は誤りです。抵当権者が同意をするには、転抵当権者など同意で不利益を受ける者の承諾が必要です（387条2項）。

抵当権者に対抗できない建物の賃借人も、競売手続の開始前から使用していれば、買受けの時から6か月は建物の引渡しを猶予されますが、使用の対価は支払わなければなりません

395条1項は、抵当権者に対抗することができない賃貸借により抵当権の目的である建物の使用又は収益をする者で、競売手続の開始前から使用又は収益をする者などは、その建物の競売における買受人の買受けの時から6か月を経過するまでは、その建物を買受人に引き渡すことを要しないと定めています。「競売手続開始前から使用していれば，建物の買受人が買い受けた時から6か月を経過するまでは，その建物の買受人への引渡しを猶予される」という肢は正しく、競売手続の開始前から使用していても「直ちに買受人に甲建物を引き渡さなければならない」という肢は誤りです。猶予の対象は建物に限られ、土地には適用されないので、土地の使用者が6か月明け渡さなくてよいとする肢は誤りです。猶予は賃借権を認めるものではないので、猶予の期間の使用の対価は買受人に支払う必要があります。395条2項は、買受人が相当の期間を定めて1か月分以上の対価の支払を催告し、その期間内に支払がないときは猶予が受けられなくなると定めています。「使用の対価を支払うことなく建物の明渡しを猶予される」という肢は誤りです。

試験ではこう問われる

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