抵当権の処分（376条・377条・転抵当・抵当権の譲渡と放棄・順位の譲渡と放棄・順位の変更）とは

第一順位の抵当権を持つ銀行が、その抵当権を自分の借金の担保に回したり、ほかの債権者に優先順位を譲ってあげたりすることがあります。抵当権者は、つかんでいる優先弁済の枠を一種の財産として動かせるわけです。ただし、動かしたことを知らない債務者が元の抵当権者に返済してしまうと、枠を譲り受けた人が困ります。そこで民法は、債務者への通知か債務者の承諾を対抗要件にし、債権譲渡と同じように扱っています。

抵当権の処分は、処分者と受益者の契約で効力を生じ、主たる債務者への通知又はその承諾があれば、保証人や抵当権設定者にも対抗できます

376条1項は、抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とし、又は同一の債務者に対する他の債権者の利益のためにその抵当権若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄することができると定めています。処分は処分者と受益者の契約で効力を生じ、債務者の承諾は要りません。「BがAの一般債権者Dに対してその抵当権を譲渡するには，Aの承諾を必要としない」という肢は正しいです。377条1項は、467条の規定に従い、主たる債務者に抵当権の処分を通知し、又は主たる債務者がこれを承諾しなければ、主たる債務者、保証人、抵当権設定者及びこれらの者の承継人に対抗することができないと定めています。通知の相手は主たる債務者だけでよく、それで保証人にも対抗できるので、Bに通知すれば保証人Cに順位の譲渡や抵当権の譲渡を対抗できるとする肢は正しいです。主たる債務者でもある設定者への通知又は承諾がなければ対抗できないとする肢も正しいです。

主たる債務者が通知を受け又は承諾した後は、受益者の承諾を得ないでした弁済を受益者に対抗できません

377条2項は、主たる債務者が通知を受け、又は承諾をしたときは、抵当権の処分の利益を受ける者の承諾を得ないでした弁済は、その受益者に対抗することができないと定めています。転抵当では、原抵当権者が債務者から勝手に弁済を受けて原抵当権が消えると、転抵当権者の担保が失われるからです。物上保証人の土地の抵当権を転抵当に供した事例で、主たる債務者に通知していれば、物上保証人に通知せず承諾も得ていなくても、物上保証人は転抵当権者の同意なくした弁済を転抵当権者に対抗できません。物上保証人に通知も承諾もないことを理由に、「Cは，Dの同意を得ないでしたα債権の弁済をDに対抗することができる」とする肢は誤りです。処分の受益者が複数いるときは、受益者の順位は抵当権の登記にした付記の前後で決まります（376条2項）。順位の譲渡を受けた者が登記をしないうちに、処分者が抵当権を別の者に譲渡して登記をしたときは、177条により登記を備えた者が優先するので、その者が順位の譲受人に対抗できるとする肢は正しいです。

順位の変更は各抵当権者の合意と利害関係人の承諾で順位そのものを入れ替え、登記をしなければ効力を生じません

374条1項は、抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができ、利害関係を有する者があるときはその承諾を得なければならないと定め、2項は、順位の変更はその登記をしなければ、その効力を生じないと定めています。順位の変更は関係するすべての抵当権者の間で順位を絶対的に入れ替えるので、登記は対抗要件ではなく効力発生要件とされています。「抵当権の順位の変更は，各抵当権者の合意のみによって効力を生ずるが，それを第三者に対抗するためには，その登記をしなければならない」という肢は誤りで、登記をしなければ変更の効力は生じないという肢は正しいです。これに対し、376条の順位の譲渡は処分者と受益者の間でだけ働く処分で、登記を効力発生要件とする規定はありません。「抵当権の順位の譲渡は，その登記をしなければ譲渡の効力は生じない」とする肢は誤りです。

譲渡・放棄は処分者と受益者の間でだけ配当を組み替え、譲渡では受益者が優先し、放棄では債権額に応じて按分します

抵当権の譲渡と放棄は無担保の債権者のため、順位の譲渡と順位の放棄は後順位の抵当権者のためにする処分です。どれも処分者と受益者の間で、両者が本来受けるはずの配当額の合計を組み替えるだけで、処分に関わらない抵当権者の配当は変わりません。譲渡では受益者が先に取り、残りがあれば処分者が取ります。放棄では両者が同順位として扱われ、合計額を債権額に応じて按分します。順位の放棄をした場合に受益者が処分者に優先するという肢は誤りです。順位の変更では変更後の順位に従ってそのまま配当します。例えば、甲土地の競売で2500万円を配当するとき、第一順位B（500万円）、第二順位C（1000万円）、第三順位D（2000万円）、無担保の債権者E（2000万円）がいると、処分がなければBに500万円、Cに1000万円、Dに1000万円で、処分をすると下の表のようになります。この数字で、Bの抵当権をEに譲渡した場合と、Eのために放棄した場合の配当を示す肢は正しいです。Dに順位を譲渡した場合に「Cに500万円，Dに2000万円」とする肢、Dのために順位を放棄した場合に「Cに1000万円，Dに1500万円」とする肢、D・C・Bの順に順位を変更した場合に「Cに1000万円，Dに1500万円」とする肢は、いずれも計算が違うので誤りです。

試験ではこう問われる

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