取調受忍義務と黙秘権（198条1項但書・憲法38条1項・呼気検査・氏名）とは
とりしらべじゅにんぎむともくひけん
取調受忍義務とは、逮捕又は勾留されている被疑者が、取調べのために取調室に出頭し、そこにとどまる義務をいいます。黙秘権とは、自己の意思に反して供述をしなくてよい権利で、憲法38条1項は刑事上責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障し、刑事訴訟法は被疑者・被告人が一切の事項について供述を拒めるものとしています（198条2項・311条1項）。
留置施設にいる被疑者を、警察官が「取調べをするから取調室に来なさい」と呼び出す場面を考えてください。在宅の被疑者なら断れますが、逮捕・勾留されている被疑者も断れるのかが問題になります。断れないとすると、取調室に座らされ続けることで、話したくないのに話してしまう危険があります。ここで、取調室に出頭してとどまる義務（取調受忍義務）と、話すか話さないかを自分で決める権利（黙秘権）とを分けて考えるのが、この論点の出発点です。
判例は、身体を拘束された被疑者に出頭・滞留の義務があると解しても、供述を拒む自由を奪うことにはならないとしています
刑事訴訟法198条1項但書は、被疑者は逮捕又は勾留されている場合を除いて出頭を拒み、出頭後いつでも退去できると定めています。これを反対に読むと、逮捕・勾留されている被疑者には、取調べのために取調室に出頭し、そこにとどまる義務があることになります。接見指定の合憲性が争われた大法廷判決は、この点について、身体の拘束を受けている被疑者に取調べのために出頭し、滞留する義務があると解することが、直ちに被疑者からその意思に反して供述することを拒否する自由を奪うことを意味するものでないことは明らかであるとして、憲法38条1項違反の主張を退けました（最大判平成11年3月24日）。出頭して座っていることと、口を開くこととは別だという理屈です。「出頭し，滞留する義務があると解することは，直ちに被疑者からその意思に反して供述することを拒否する自由を奪うことを意味するものではないから，憲法第38条第1項に違反しない」という肢は正しく、同じ判示をそのまま書いた「意味するものではない」という肢も正しいです。判例が言っているのは、受忍義務を認める解釈が憲法に反しないということまでで、受忍義務があると正面から判示したものではありません。
見解問題では、但書の反対解釈と当事者主義・逮捕勾留の目的とが向かい合い、黙秘権侵害の批判は肯定説に向けられます
逮捕・勾留中の被疑者に出頭・滞留の義務が認められるかを問う見解問題では、義務を認める見解Ⅰと認めない見解Ⅱを、根拠と批判で対応させます。見解Ⅰの根拠は、198条1項但書が逮捕・勾留されている場合を除外していることの反対解釈です。見解Ⅰからは、義務を認めても供述義務まで認めるわけではないので、直ちに供述を拒否する自由を奪うものではないと答えます。見解Ⅱの根拠は二つあり、一つは、現行法が第一次的に当事者主義を採り、被疑者も捜査機関と相対立する一方当事者であるから、一方当事者が他方に出頭・滞留を義務づけて取り調べるのは整合しないという点です。もう一つは、逮捕・勾留は将来の公判への出頭を確保するためのものであって、取調べのための身体拘束ではないという点です。見解Ⅱから見解Ⅰへの批判は、供述の義務はないといっても、取調室にとどまらせ続ければ実質的には供述を強いるのと異ならず、黙秘権を侵すことになるというものです。したがって、「実質的には供述を強いるのと異ならない」という発言は見解Ⅱ、「反対解釈するのが相当」という発言と「直ちに…自由を奪うことを意味するものでない」という発言は見解Ⅰ、当事者主義と出頭確保の発言は見解Ⅱの側に並びます。この対立は、別件逮捕・勾留中の余罪取調べの限界を論じるときの土台にもなります。
- 見解Ⅰ（義務を認める）の根拠198条1項但書の反対解釈。義務を認めても供述義務は生じないので、黙秘権を侵さない
- 見解Ⅱ（義務を認めない）の根拠当事者主義のもとで被疑者は捜査機関と相対立する一方当事者であること。逮捕・勾留は公判への出頭確保のための制度であること
- 見解Ⅱから見解Ⅰへの批判供述義務がなくても、実質的に供述を強いるのと異ならず、黙秘権を侵す
憲法の保障は刑事上の責任を問われるおそれのある事項の供述に限られますが、刑事訴訟法の黙秘権は事項を限定していません
憲法38条1項は「何人も、自己に不利益な供述を強要されない」と定め、判例はこれを、刑事上責任を問われるおそれのある事項について供述を強要されないことを保障したものと読んでいます。これに対し刑事訴訟法は、被疑者の取調べに先立って自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げることとし（198条2項）、被告人は終始沈黙し、又は個々の質問に対し供述を拒むことができるとして（311条1項）、拒める事項を限定していません。「捜査機関による取調べにおいて，被疑者が供述を拒むことができる事項に限定はない」という肢は正しいです。この告知が要るのは被疑者であって、被害者や目撃者などの参考人の取調べには供述拒否権の告知の規定がありません。この点は黙秘権の告知の語で扱います。
呼気検査の拒否の処罰、氏名の開示、公判前整理手続の主張明示義務は、憲法38条1項に反しません
判例は、憲法38条1項が守っているのは「供述」であることを手掛かりに、保障の外にあるものを三つ示しています。呼気検査は、酒気を帯びて車両等を運転することの防止を目的として運転者らから呼気を採取してアルコール保有の程度を調査するものであって、その供述を得ようとするものではないから、検査を拒んだ者を処罰する道路交通法の規定は憲法38条1項に違反しません（最判平成9年1月30日）。これをそのまま書いた肢は正しいです。氏名は、原則として「不利益な事項」に当たりません。被告人が氏名を一貫して明らかにせず、刑事施設の居室番号の自署と拇印等で自己を表示した弁護人選任届を出した事案で、判例は、これを不適法として却下したことを是認し、選任の必要上氏名を明らかにするに至ったとしても開示が強要されたとはいえないとしました（最大判昭和32年2月20日）。「被告人には自らの氏名を開示する義務はないので，その選任届が不適法として却下されることはない」という肢は誤りです。公判前整理手続で被告人側に主張明示義務を課す316条の17は、公判期日でする予定の主張がある場合に限ってそれを前もって明らかにさせるもので、自己が刑事上の責任を問われるおそれのある事項について認めるように義務付けるものではなく、主張をすること自体を強要するものでもないので、憲法38条1項に違反しません（最決平成25年3月18日）。これをそのまま書いた肢は正しいです。
- 保障の中にある被疑者・被告人が自分の事件について供述するかどうか（198条2項・311条1項は事項の限定なし）
- 保障の外にある呼気検査（供述を得るものではない）／氏名（原則として不利益な事項でない）／主張明示義務（認めるよう義務付けず、主張自体を強要しない）
日本国憲法38条1項
何人も、自己に不利益な供述を強要されない。
刑事訴訟法198条2項
前項の取調に際しては、被疑者に対し、あらかじめ、自己の意思に反して供述をする必要がない旨を告げなければならない。
刑事訴訟法311条1項
被告人は、終始沈黙し、又は個々の質問に対し、供述を拒むことができる。
論文ではこう使う
身体拘束中の被疑者の取調べの適法性を論じるときは、まず198条1項但書の反対解釈から出頭・滞留の義務が導けるかを示し、肯定するなら判例の文言（義務を認めても直ちに供述を拒否する自由を奪うことにはならない）で黙秘権との関係を整理し、否定するなら当事者主義と逮捕・勾留の目的を根拠にします。そのうえで、余罪の取調べや別件逮捕・勾留中の取調べの限界、黙秘権の告知の有無と供述の任意性へ話をつなげます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。