横領後の横領とは
おうりょうごのおうりょう
横領後の横領とは、委託を受けて占有する他人の物について、無断で抵当権を設定するなどの横領行為をした後に、同じ物をさらに無断で売却するなどした場合に、後の行為にも横領罪が成立するかという問題です。判例は、先行の横領行為があっても、後行の行為について横領罪の成立を認めています。
会社の土地を預かっている役員が、無断でその土地に抵当権を付けてお金を借り、後日、今度はその土地を丸ごと他人に売ってしまった場面を考えます。抵当権を付けた時点で横領罪は成立しています。そうすると、盗んだ物を後で壊しても改めて処罰されないのと同じように、後の売却はもう処罰されないとも考えられます。しかし、抵当権を付けただけでは土地はまだ会社の物であり、売却によって会社は土地そのものを失います。そこで判例は、後の売却にも横領罪が成立するとしました。
抵当権を設定した後も、不動産は他人の物であり、受託者が占有していることに変わりはありません
最大判平成15年4月23日（横領後の横領）は、宗教法人の責任役員が、業務上占有する法人所有の土地に無断で抵当権を設定して登記した後、同じ土地を無断で売却して所有権移転登記をした事案について判断しました。大法廷は、委託を受けて他人の不動産を占有する者が、ほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても、その不動産は他人の物であり、受託者がこれを占有していることに変わりはないとしました。そして、その後にほしいままに売却等による所有権移転行為を行い登記を了したときは、委託の任務に背いて、権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならないとして、横領罪の成立を認めています。抵当権の設定は所有権の一部の機能を侵害するにとどまり、所有権そのものはなお委託者に残っているので、売却は残された所有権に対する新たな侵害になります。
先行の抵当権設定行為があることは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立を妨げません
同じ大法廷判決は、先行の抵当権設定行為が存在することは、後行の所有権移転行為について犯罪の成立自体を妨げる事情にはならないとしました。それまでの判例は、先行の抵当権設定で横領罪が成立する以上、後の処分は不可罰的事後行為になるとしていましたが、この判決で変更されています。「当該土地に抵当権を設定してその旨の登記をした時点で，甲には業務上横領罪が成立するので，当該土地を丙に売却してその旨の登記を完了した行為についてA会社を被害者とする業務上横領罪は成立しない」という肢は誤りです。「先行する抵当権設定行為について横領罪が成立する場合であっても，後行する所有権移転行為について，横領罪が成立する」という肢は正しいです。「甲が本件土地をAに無断で乙に売却し，所有権移転登記を完了したことについては，それ以前に甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し，その旨の登記を完了したことによって，犯罪の成立は妨げられないので，甲に横領罪が成立する」という肢も正しく、売却済みで登記が未了の土地に売主が無断で抵当権を設定した後、さらに第三者に売却して登記を移した場合にも、同じ考え方が当てはまります。
検察官は後行の行為だけを起訴でき、裁判所は先行の行為に立ち入らずに審理します
この判決は、訴訟上の扱いについても示しました。先行の抵当権設定と後行の売却の両方に横領罪が成立し得るとしても、検察官は、事案の軽重や立証の難易などの事情を考慮して、後行の所有権移転行為だけをとらえて起訴することができます。その場合、裁判所は、訴因として掲げられていない先行の抵当権設定行為に立ち入って、後行の行為が不可罰的事後行為に当たるかを審理判断すべきではないとされました。被告人が「先に抵当権を設定していたから売却は処罰されない」と主張しても、それは訴因について犯罪の成否を決める事情にはならないということです。
両方が起訴された場合は、包括一罪として重い方の刑で処断されると解されています
大法廷判決は、先行行為と後行行為の罪数評価のいかんにかかわらず後行行為を起訴できるとしており、両方が起訴された場合の罪数については明示していません。この点については、同じ委託者の同じ物に対する所有権侵害であり、後行の売却による侵害が先行の抵当権設定による侵害を含む関係にあるので、両者は包括一罪となり、重い後行行為の刑で処断されるとする見解が有力です。この見解からは、先行行為は後行行為とともに処罰される共罰的事前行為と位置づけられます。これに対し、別個の横領行為として併合罪とする見解からは、同じ所有権の侵害を二重に評価することになるという批判が向けられます。窃盗犯人が盗んだ物を壊す場合のように、後の行為による侵害が先の罪で評価し尽くされているときは、後の行為は不可罰的事後行為になります。横領後の横領では、先の抵当権設定が所有権の侵害を評価し尽くしていない点が異なります。
- 先行行為無断で抵当権を設定して登記。この時点で横領罪は既遂
- 後行行為無断で売却して所有権移転登記。先行行為があっても横領罪が成立する
- 起訴検察官は後行行為だけをとらえて起訴できる。裁判所は訴因外の先行行為に立ち入らない
- 両方起訴された場合の罪数判決は明示していない。包括一罪とする見解が有力
最大判平成15年4月23日
委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後においても、その不動産は他人の物であり、受託者がこれを占有していることに変わりはなく、受託者が、その後、その不動産につき、ほしいままに売却等による所有権移転行為を行いその旨の登記を了したときは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をしたものにほかならない。
論文ではこう使う
論文では、同じ物について複数の処分行為がある事例で、後の行為の罪責を検討する場面に現れます。答案では、まず先行の抵当権設定行為について、登記の完了によって横領罪が既遂になることを示します。次に、後行の売却行為について、抵当権設定後も不動産がなお他人の物であり、行為者が登記名義を通じて占有していることを指摘し、所有権移転登記の完了によって新たに横領罪の構成要件を満たすと述べます。そのうえで、先行行為の存在が後行行為の犯罪の成立を妨げないことを、最大判平成15年4月23日を根拠に示します。両方の行為の罪責が問われているときは、罪数処理に進み、同じ所有権に対する侵害であることから包括一罪として処理するのが一般的です。不可罰的事後行為という言葉を使うときは、後の行為が先の罪で評価し尽くされている場合に限って用い、横領後の横領はこれに当たらないことを明確にします。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。