過剰防衛（質的過剰と量的過剰・防衛行為の一体性）とは
かじょうぼうえい
過剰防衛とは、急迫不正の侵害に対する反撃が防衛の程度を超えた場合をいい、犯罪は成立しますが、情状により刑を減軽または免除することができます（36条2項）。反撃の強さが相当性を超える質的過剰と、侵害が終わった後も反撃を続ける量的過剰があります。
襲われて身を守ろうとした人が、恐怖や興奮のあまり、やりすぎてしまうことがあります。素手の相手を刃物で刺してしまった場合や、相手がもう倒れているのに殴り続けてしまった場合です。やりすぎた以上、罪にはなります。しかし、もとは相手が襲ってきたことが原因で、冷静でいられなかった事情もあります。そこで刑法は、裁判官が事情を見て刑を軽くしたり免除したりできることにしています。ただし、相手が動けなくなったと分かったうえで、腹いせに蹴りつけたような場合は、もはや防衛とは無関係の行為として扱います。
過剰防衛は、防衛の程度を超えた行為であり、刑の減軽・免除は任意的です
36条2項は「防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる」と定めます。過剰防衛が成立するためには、急迫不正の侵害があり、防衛の意思で反撃したことが前提になります。そのうえで、反撃が「やむを得ずにした行為」の範囲、すなわち相当性を超えた場合が過剰防衛です。正当防衛と違って違法性は阻却されず、犯罪が成立します。刑の減軽または免除は「することができる」と定められた任意的なものであり、必ず減免されるわけではありません。減軽にとどまらず免除もできる点は、過剰避難（37条1項ただし書）と同じです。急迫不正の侵害がそもそも存在しない場合は過剰防衛にならず、誤想防衛や誤想過剰防衛の問題になります。
質的過剰は反撃の強さが、量的過剰は反撃の続け方が、防衛の程度を超える場合です
過剰防衛には二つの場合があります。質的過剰は、侵害が続いている間の反撃が、その強さや手段の点で必要な限度を超える場合です。素手で殴りかかってきた相手を、いきなり刃物で刺して重傷を負わせた場合がその例です。量的過剰は、当初の反撃は相当であったものの、侵害が終わった後もなお反撃を続けた場合です。侵害が終わったかどうかは、相手に再度の攻撃の可能性があるかで判断します。判例は、相手の加害の意欲が旺盛かつ強固であり、間もなく態勢を立て直して再度の攻撃に及ぶことが可能であったときは、侵害はなお継続しているとしています（最判平成9年6月16日）。侵害が継続している間の反撃は、量的過剰ではなく、相当性を超えたかどうかという質的過剰の問題として判断されます。
- 質的過剰侵害が続いている間の反撃が、強さ・手段の点で相当性を超える場合
- 量的過剰侵害が終わった後も反撃を続けた場合。それまでの反撃と一連一体と評価できるときに、全体が1個の過剰防衛になる
刑の減免の根拠を違法性の減少に求めるか、責任の減少に求めるかで、帰結が分かれます
過剰防衛で刑が減免される根拠について、違法減少説は、急迫不正の侵害に対して正当な利益を守ったという面がある以上、違法性が減少すると説明します。責任減少説は、急迫不正の侵害に直面した者は恐怖、驚愕、興奮、狼狽から行き過ぎた行為に出やすく、強く非難することができないので、責任が減少すると説明します。両方を根拠とする見解もあります。この違いは、侵害が終わった後の追撃の扱いに表れます。違法減少説からは、侵害が終わった後の追撃には違法性の減少を認めることができないという結論になります。責任減少説からは、追撃の時点でも心理的な動揺が続いている限り、過剰防衛を認めてよいだけの責任の減少があるという結論になります。急迫不正の侵害が存在しない誤想過剰防衛に36条2項を準用できるかについても、責任減少説からは準用を認めやすく、違法減少説からは認めにくいという違いが生じます。
侵害終了後の追撃が反撃と断絶していれば、過剰防衛にもなりません
最決平成20年6月25日は、殴りかかってきた相手を殴って転倒させ（第1暴行）、相手が意識を失ったように動かなくなったことを認識したうえで、憤激のあまり腹部を足蹴にするなどした（第2暴行）事案です。最高裁は、第2暴行は専ら攻撃の意思に基づくものであり、両暴行は、侵害の継続性と防衛の意思の有無という点で明らかに性質を異にし、その間には断絶があるとしました。そして、両暴行を全体的に考察して1個の過剰防衛の成立を認めるのは相当でなく、第1暴行は正当防衛であり、第2暴行について傷害罪が成立するとしました。相手は第1暴行による傷害が原因で死亡しましたが、死亡の結果は正当防衛である第1暴行から生じたものなので、傷害致死罪は成立しません。この結論に対しては、専ら攻撃の意思で追撃した場合の方が、防衛の意思で追撃して全体が過剰防衛としての傷害致死罪になる場合より軽い罪になるという指摘があり、量刑上考慮すれば足りるという応答がされています。
追撃が反撃と一連一体と評価されれば、全体として1個の過剰防衛になります
最決平成21年2月24日は、相手が押し倒してきた机を押し返して傷害を負わせ（第1暴行）、相手が直ちには攻撃できない状態になった後も、防衛の意思で顔面を殴った（第2暴行）事案です。最高裁は、両暴行は急迫不正の侵害に対する一連一体のものであり、同一の防衛の意思に基づく1個の行為と認めることができるとして、全体的に考察して1個の過剰防衛としての傷害罪の成立を認めました。傷害が、単独で評価すれば正当防衛となる第1暴行から生じたことは、有利な情状として考慮すれば足りるとしました。この場面の扱いについては三つの見解が並びます。防衛の意思が継続している限りで第1暴行と第2暴行を一体的に評価し、1個の過剰防衛の成立を認める見解は、ひとまとまりの事態には1個の法的評価を与えるべきであると考えます。この見解に対しては、第1暴行から生じた傷害は単独では適法とされるはずなのに、同じ結果を違法と評価することになるという批判が向けられます。防衛の意思が継続しているか否かにかかわらず、第1暴行を正当防衛とし、第2暴行を単なる違法行為として扱う見解は、第2暴行には違法性の減少を認めることができないことを理由にします。第1暴行を正当防衛とし、第2暴行に過剰防衛の成立を認める見解は、追撃にも過剰防衛を認めてよいだけの責任の減少があることを理由にします。判例は一体的に評価する立場です。
共同して防衛した後に一部の者だけが追撃した場合は、新たな共謀の有無を検討します
複数人が共同して防衛行為としての暴行に及び、侵害が終わった後も一部の者が暴行を続けた場合について、最判平成6年12月6日は、侵害現在時の暴行が正当防衛と認められるときは、侵害終了後の暴行については、共同意思から離脱したかどうかではなく、新たに共謀が成立したかどうかを検討すべきであるとしました。「第1行為と第2行為とを一体のものとして考慮するためには，第2行為についての新たな共謀が必要だと考えている」という肢は正しいです。新たな共謀が認められて初めて、一連の行為を全体として考察し、防衛行為の相当性を検討します。「甲に第2行為についての新たな共謀が認められる場合には，甲に過剰防衛が成立する余地はない」という肢は誤りです。全体として相当性を欠けば、過剰防衛が成立し得るからです。追撃に加わらず傍観していただけの者には、新たな共謀が認められない限り、追撃の責任は及びません。「甲は、乙の行動に驚き、乙が暴行を加えるのを傍観していた。この場合、甲には、傷害罪の共同正犯が成立する」という肢は誤りです。
刑法36条2項
防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
論文ではこう使う
論文では、相手の侵害が止んだ後にも暴行が続いた事案で、第1暴行と第2暴行を分けて評価するか、一体として評価するかが問われます。まず、第2暴行の時点で侵害が終了していたかを、相手に再度の攻撃の可能性があったかから認定します。次に、両暴行の時間的・場所的な連続性、侵害の継続性、防衛の意思の有無を検討します。第2暴行が専ら攻撃の意思に基づくもので、抵抗できない相手に対する激しい態様の暴行である場合は、断絶があるとして、第1暴行を正当防衛、第2暴行を独立の犯罪とします。防衛の意思が継続している場合は、一連一体の行為として全体に1個の過剰防衛を認め、36条2項を適用します。結果がどちらの暴行から生じたかは、因果関係と量刑の問題として触れます。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。