防衛の意思とは
ぼうえいのいし
防衛の意思とは、急迫不正の侵害を認識しつつ、これを避けようとする心理状態のことです。判例は、36条1項の「防衛するため」という文言から、正当防衛の成立に防衛の意思を必要としています。
突然殴りかかられたら、誰でも腹が立ちます。「身を守らなければ」という気持ちと「この野郎」という気持ちが同時に湧くのが普通です。もし、怒りを少しでも感じたら正当防衛にならないとすれば、正当防衛が認められる場面はほとんどなくなってしまいます。そこで判例は、怒りや攻撃する気持ちが混じっていても、身を守るための行為であれば足りるとしています。身を守るという名目を借りただけで、もっぱら相手を痛めつけるために反撃した場合に限って、正当防衛を否定します。
判例は、正当防衛の成立に防衛の意思を必要としています
36条1項は、「自己又は他人の権利を防衛するため」にした行為であることを求めています。判例は、この文言から、防衛行為は防衛の意思をもってされることが必要であるとしています（最判昭和46年11月16日）。もっとも、とっさの反撃の場面で、明確に防衛を目的として行動することまでは求められません。急迫不正の侵害があることを認識し、それに対応しようとする単純な心理状態があれば足りると理解されています。防衛の意思は反撃をする時点の意思であり、侵害が始まる前の段階で侵害に臨む意思を問題にする積極的加害意思とは、判断する時点が異なります。積極的加害意思は急迫性を否定する事情であり、防衛の意思とは別の要件に位置づけられています。
憤激または逆上して反撃を加えても、ただちに防衛の意思を欠くことにはなりません
最判昭和46年11月16日は、相手の加害行為に対し憤激または逆上して反撃を加えたからといって、ただちに防衛の意思を欠くものと解すべきではないとしました。急に襲われた者が冷静でいられないのは当然であり、感情が高ぶったことを理由に正当防衛を否定すると、正当防衛の制度が働かなくなるからです。「急迫不正の侵害に対して憤激又は逆上して反撃を加えた場合でも、正当防衛は成立し得る」という肢は正しいです。「これに逆上して相手方に反撃を加えた場合，正当防衛が成立する余地はない」という肢は誤りです。「憎悪や怒りの念を抱いて侵害者に対する反撃行為に及んだ場合には，防衛の意思を欠く結果，防衛のための行為と認められることはない」という肢も誤りです。殴り続けられそうになって憤激し、とっさに相手を蹴った事例についての「乙に全治約1か月間を要する肋骨骨折の傷害を負わせた。この場合，甲には正当防衛は成立しない」という肢も誤りです。
防衛の意思と攻撃の意思が併存していても、防衛の意思は認められます
最判昭和50年11月28日は、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為は、防衛の意思を欠くものではないので、正当防衛のための行為と評価することができるとしました。「侵害者に対する攻撃的な意思を有していたとしても，防衛の意思が認められる場合がある」という肢は正しいです。併存している場合に、どちらの意思が強いかを比べることは求められていません。「防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合、正当防衛が成立するには、その主従を比較して、前者が優越する必要がある」という肢は誤りです。防衛の意思が少しでも残っていれば足り、攻撃の意思の方が強かったとしても、それだけで防衛の意思が否定されることはないからです。
専ら攻撃の意思で反撃した場合は、防衛の意思を欠きます
最判昭和50年11月28日は、防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠く結果、正当防衛のための行為と認めることはできないとしています。最判昭和60年9月12日も、専ら攻撃の意思に出た場合には防衛の意思が否定されるという趣旨を示しています。「専ら攻撃の意思で暴行に及んだ場合，その暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない」という肢は正しいです。相手がナイフを示して脅しているという急迫不正の侵害があっても、反撃する側に身を守る意思がまったくなく、攻撃することだけを考えていた場合は、正当防衛になりません。侵害が終わって相手が動けなくなったことを認識したうえで、憤激のあまりさらに暴行を加えた場合も、専ら攻撃の意思に基づくものと評価されます（最決平成20年6月25日）。
防衛の意思を不要とする見解からは、偶然防衛にも正当防衛が成立するという結論になります
学説には、防衛の意思を必要とする見解と不要とする見解があります。違法性の判断に行為者の主観を含める立場からは、防衛の意思が必要であるという結論になります。違法性を客観的な法益侵害とその危険から判断する立場からは、客観的に正当防衛の状況があれば足り、防衛の意思は不要であるという結論になります。両者の違いが表れるのが偶然防衛です。相手が自分を殺そうと狙っていることを知らずに、殺意をもって相手を先に射殺した場合、防衛の意思が必要であると考えると殺人既遂罪が成立し、不要であると考えると正当防衛が認められることになります。どちらの見解からも殺人未遂罪が成立し得るとする見解もあり、その理由づけは違法性の実質の理解に対応しています。判例は防衛の意思を必要とする立場です。
刑法36条1項
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
最判昭和50年11月28日
防衛に名を借りて侵害者に対し積極的に攻撃を加える行為は、防衛の意思を欠く結果、正当防衛のための行為と認めることはできないが、防衛の意思と攻撃の意思とが併存している場合の行為は、防衛の意思を欠くものではない
論文ではこう使う
論文では、急迫不正の侵害を認定した後に、防衛の意思を検討します。「防衛するため」という文言から防衛の意思が必要であることを1文で示し、その内容は急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする単純な心理状態で足りると定義します。行為者が怒っていた、やり返してやろうと思っていたという事情が問題文にあるときは、憤激や攻撃の意思が併存していても防衛の意思は否定されないことを示します。そのうえで、反撃の態様が侵害に対応するものにとどまっているか、侵害が止んだ後も攻撃を続けていないかといった客観的な事情から、専ら攻撃の意思であったかどうかを認定します。防衛に名を借りた攻撃であると認定できる場合に限って、防衛の意思を否定します。
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