自招侵害とけんかとは
じしょうしんがいとけんか
自招侵害とは、防衛する者が自らの挑発や暴行によって相手の侵害を招いた場合をいいます。自ら招いた侵害であっても常に正当防衛が否定されるわけではなく、判例は一定の場合に「反撃行為に出ることが正当とされる状況」にないとして正当防衛を否定しています。
自分から相手を殴っておいて、怒った相手が殴り返してきたところを「正当防衛だ」と言ってさらに殴るのは、虫がよすぎます。もとをたどれば自分がまいた種だからです。しかし、軽く小突いただけなのに相手が刃物を持ち出してきたような場合まで、身を守ることを許さないのは行きすぎです。そこで、自分が招いた侵害については、自分がした行為と相手の攻撃の釣り合いや、時間と場所のつながりを見て、反撃が許される状況かどうかを決めます。
自ら招いた侵害であっても、それだけで正当防衛が否定されるわけではありません
相手を挑発したり、先に手を出したりして侵害を招いた場合でも、一律に正当防衛が否定されるわけではありません。「相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が，それに対し反撃した場合，正当防衛が成立する余地はない」という肢は誤りです。「不正の行為により自ら侵害を招き、これに対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない」という肢も誤りです。判例が正当防衛を否定したのは、後に述べるように、相手の攻撃が自らの暴行に触発された一連、一体の事態であり、かつ相手の攻撃が自らの暴行の程度を大きく超えない場合です。この条件を充たさない場合、たとえば言葉で挑発しただけなのに相手が凶器で襲ってきたような場合には、正当防衛が成立する余地が残ります。
平成20年決定は、反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないとしました
最決平成20年5月20日は、被告人が相手の頬を殴って走り去り、自転車で追いかけてきた相手に背後から殴られて転倒した後、護身用の特殊警棒で相手を殴って傷害を負わせた事案です。最高裁は、相手の攻撃は被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるとしました。そのうえで、相手の攻撃が被告人の暴行の程度を大きく超えるものでないなどの事実関係の下では、被告人の傷害行為は、何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないとして、正当防衛を否定しました。決め手になったのは、先行する行為が不正の行為であること、侵害がその直後に近接した場所で生じたこと、侵害が先行する行為の程度を大きく超えないことの三点です。
- 先行行為が不正の行為である被告人が先に相手に暴行を加えている
- 一連、一体の事態である相手の攻撃が、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所でのものである
- 侵害が先行行為の程度を大きく超えない相手の攻撃が被告人の暴行の程度を大きく超えるものでない
判例は、自招侵害を急迫性の欠如としては構成していません
平成20年決定は、急迫性があるかどうか、積極的加害意思があるかどうかには触れず、反撃行為に出ることが正当とされる状況にあるかという形で正当防衛を否定しました。「不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから，相手からの侵害が急迫性を欠く結果，これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない」という肢は誤りです。自らの攻撃によって触発された侵害であっても正当防衛の余地があること、判例が急迫性を欠くという理由づけをとっていないことの二点で誤っています。侵害を予期し、その機会を利用して積極的に加害する意思で臨んだ場合は、急迫性の問題として別に処理されます。学説には、自招侵害を、急迫性を欠く場合とする見解、防衛の意思を欠く場合とする見解、正当防衛の権利の濫用とする見解、相当性を厳しく判断する見解などがあります。
相手の攻撃が自らの行為の程度を大きく超える場合は、正当防衛や過剰防衛の余地があります
平成20年決定の枠組みからは、相手の攻撃が自らの先行行為の程度を大きく超える場合には、反撃行為に出ることが正当とされる状況が認められ得ます。因縁を付けて口論になった相手から拳で殴りかかられ、これを避けたうえで相手の胸部を拳で強打した事例についての「乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上，正当防衛又は過剰防衛が成立することはない」という肢は誤りです。因縁を付けたという先行行為に対して、殴りかかるという侵害がその程度を大きく超えるといえる場合には、正当防衛または過剰防衛が成立する余地があるからです。侵害を招いたという事情があるだけで結論を決めず、先行行為と侵害の程度を比べることが求められます。
けんか闘争でも正当防衛が成立する余地があり、闘争を全般的に観察して判断します
互いに暴行し合うけんかは、双方が攻撃と防御を繰り返す一連の闘争行為です。最大判昭和23年7月7日は、闘争のある瞬間に一方がもっぱら防御に終始し正当防衛を行う観を呈することがあっても、闘争の全般からみて正当防衛の観念を入れる余地がない場合があるとしました。「闘争行為中の瞬間的な部分の攻防の態様のみに着眼するのではなく，けんか闘争を全般的に観察することが必要である」という肢は正しいです。もっとも、けんかであれば常に正当防衛が否定されるわけではありません。最判昭和32年1月22日は、けんか闘争においても正当防衛が成立する場合があり得ることを認めています。「いわゆるけんか闘争において相手方に対してした暴行行為については，正当防衛が成立する余地はない」という肢は誤りです。「いわゆるけんか闘争状態にある者が，相手方に対して加害行為をした場合，正当防衛が成立する余地はない」という肢も誤りです。素手のけんかの途中で一方が突然刃物を持ち出した場合のように、闘争の性質が変わったときは、正当防衛が認められ得ます。
刑法36条1項
急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
最決平成20年5月20日
被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない
論文ではこう使う
論文では、行為者が先に挑発や暴行をして相手の侵害を招いた事案で使います。まず、侵害を予期していたか、その機会を利用して積極的に加害する意思があったかを検討し、認められる場合は急迫性の問題として処理します。予期や積極的加害意思が認定できない場合に、自招侵害として平成20年決定の枠組みを用います。先行行為が不正の行為であること、相手の攻撃がそれに触発された直後の近接した場所での一連、一体の事態であること、相手の攻撃が先行行為の程度を大きく超えないことを、問題文の事実から順に認定します。三点を充たせば、反撃行為に出ることが正当とされる状況にないとして正当防衛を否定します。相手の攻撃が先行行為の程度を大きく超える場合は、通常どおり正当防衛の各要件を検討します。
この用語が出た過去問の肢を、正誤を選んで解説で確かめられます。