共罰的事後行為とは｜不可罰的事後行為との呼称問題を決着させる

この記事のポイント

共罰的事後行為とは、本罪（先行犯罪）が既遂に達した後の事後行為について、それ自体は構成要件に該当し違法・有責であるが、本罪の刑の中で「併せて評価され、共に罰せられている」がゆえに独立の処罰を受けない場合をいう。従来「不可罰的事後行為」と呼ばれてきた現象と対象は同一だが、「不可罰（そもそも罰し得ない）」と捉えるか「共罰（既に一緒に罰されている）」と捉えるかで、理論的な位置づけも実際の結論も変わってくる。

呼称の違いが単なる言葉遣いの問題にとどまらないのは、「本罪が現実には処罰されない場合はどうなるのか」という問いが残るからである。本罪が公訴時効にかかった場合、本罪について無罪となった場合、事後行為だけに第三者が関与した場合──これらの場面で、二つの理解は異なる帰結を導きうる。本記事は、この呼称論と学説の対立、そしてその実益に的を絞った応用編である。定義・要件・具体例といった基礎事項は不可罰的事後行為とは｜定義・要件・具体例で扱っているので、まずそちらを読んでから戻ってきてほしい。

一言でいえば──「不可罰的事後行為」は結果に着目した呼び名、「共罰的事後行為」は構造に着目した呼び名。後者は「本罪で現実に罰せられていること」を不処罰の理由に据えるため、本罪が罰せられない場面で差が出る。

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なぜ呼称が問題になるのか──「不可罰」が招く三つの誤解

まず確認しておくべきは、「不可罰的事後行為」と「共罰的事後行為」は、同一の現象に対する二つの呼び名であるという点である。全く別の概念が二つあるわけではないから、答案でどちらの語を使っても、それだけで誤りになることはない。

それにもかかわらず、日本の刑法学に長く定着し実務でも通用してきた「不可罰的事後行為」に代えて、近時「共罰的事後行為」が有力になってきたのは、「不可罰」という日本語がこの現象の実体を正確に映していないからである。具体的には、次の三つの誤解を招く。

誤解①「事後行為は構成要件に該当しない」

「不可罰」と言われると、事後行為はそもそも犯罪ではない、構成要件に該当しないのだ、と読みたくなる。しかしこれは正確ではない。

被害者の所有権が窃盗によって失われるわけではないから、盗品はなお「他人の物」である。窃盗犯人がこれを壊せば、器物損壊罪（刑法261条）の構成要件には文字どおり該当している。にもかかわらず重ねて処罰されないのは、構成要件該当性が欠けるからではなく、窃盗罪の刑がその不法をも包含して評価しているからである。「罰せられない」のではなく「（本罪と）共に罰せられている」と言い換えることで、事後行為が犯罪としての実体を備えていることを表現するのが「共罰的」という呼称の狙いである。

誤解②「事後行為に関与した者も処罰されない」

「事後行為は不可罰だ」という理解を延長すると、共犯は正犯の犯罪に従属するのだから正犯行為が犯罪でないなら共犯も成立しない、としてその事後行為に加功した第三者も処罰されないという結論になりかねない。しかし、他人が盗んできた物を一緒に壊した者を「本犯者が不可罰だから」という理由だけで一律に免責してよいとは考えにくい。「共罰的事後行為」の理解であれば、事後行為は構成要件に該当し違法な行為として存在しているから、そこに加功した第三者について共犯の成否を独立に検討する余地が残る。

誤解③「本罪が罰せられなくても事後行為は不可罰のまま」

三つ目が本記事の中核である。「不可罰」とは、事後行為それ自体の性質として処罰され得ないという意味に読める。そうだとすると、本罪について現実に処罰がなされなかった場合でも、事後行為はやはり不可罰ということになる。

これに対し「共罰的事後行為」の理解は、不処罰の理由を「本罪の刑によって既に罰せられているから」という点に求める。この理由づけを徹底すれば、本罪によって現実に罰せられていない以上、不処罰とする根拠も失われることになり、事後行為を独立に処罰する余地が開ける。呼称の違いが結論の違いに転化するのは、まさにこの場面である。

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二つの呼称が背負う理論的対立

呼称の差は、罪数論上の位置づけの差と対応している。この対応関係を掴むと議論の見通しがよくなる。

法条競合（吸収関係）と捉える理解は、伝統的な「不可罰的事後行為」の説明と結びつく。法条競合とは、一個の行為が形式的には複数の罰条に該当するように見えるが、罰条相互の論理的関係から一方のみが適用され、他方は初めから適用されないという関係である。この理解では、事後行為に対応する罰条はそもそも適用されず、犯罪は本罪一個しか成立しない。だからこそ「不可罰」なのであり、本罪が処罰できるかどうかとは無関係に、事後行為の罪は初めから成立していない。

包括一罪と捉える理解が、「共罰的事後行為」に対応する。包括一罪とは、外形上は複数の構成要件該当事実が存在するが、一個の法益侵害に向けられた全体を包括して一罪と評価すべき場合をいう。この理解では、事後行為の罪も構成要件該当性・違法性・有責性を備えて「成立」している。ただし本罪と包括して一罪と評価されるため、処断としては本罪の刑一個で処理される。罪数論全体における両者の位置づけは罪数処理の実践で整理している。

観点 不可罰的事後行為（法条競合的理解） 共罰的事後行為（包括一罪的理解） 呼称の由来 事後行為が「罰せられない」という結果に着目 本罪と「共に罰せられている」という構造に着目 事後行為の構成要件該当性 罰条が適用されない（成立しない） 該当する（罪は成立する） 罪数上の位置づけ 法条競合（吸収関係）＝本来的一罪 包括一罪 不処罰の理由 事後行為の罰条がそもそも適用されないから 本罪の刑で不法評価が尽くされているから 本罪が処罰されない場合 なお不可罰（結論は動かない） 独立処罰の余地が生じうる 第三者の共犯 正犯行為が犯罪でない以上、成立しにくい 構成要件該当・違法な行為への加功として成立の余地 本罪の量刑での考慮 評価対象外とする筋が通りやすい 当然に反映される（そのための「共罰」である）

この表の下三行が、呼称論の「実益」そのものである。以下、順に検討する。

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呼称の違いが結論を分ける場面

① 本罪が公訴時効にかかった場合

最も純粋に呼称論の帰結が現れるのがこの場面である。

設例：Xが甲の物を窃取し、数年後に当該物を損壊した。窃盗罪については公訴時効が完成しているが、器物損壊罪については完成していない。Xを器物損壊罪で処罰できるか。

「不可罰的事後行為」の理解からは、器物損壊罪の罰条はそもそも適用されない以上、窃盗罪が時効にかかっても適用されなかった罰条が復活するわけではないから、処罰できない。「共罰的事後行為」の理解からは、不処罰の理由は「本罪の刑で共に罰せられているから」であり、本罪が訴追不能となった以上、事後行為が本罪の刑で評価される機会は失われているから、独立に処罰する余地がある。

この場面は、後述②と異なり本罪について確定判決が存在しないため、一事不再理効という訴訟法上の障害が働かない。実体法上の理解だけで結論が決まる、呼称論の実験場である。

もっとも、共罰的な理解から直ちに処罰肯定に飛びつくのは早計である。有力な批判として、①事後行為は本罪より後の時点で行われるため独立処罰を認めれば実質的に時効の起算点が後ろにずれ、公訴時効制度が潜脱される、②本罪が時効にかかったという被告人に有利な事情があるときに限って新たな処罰が生じるのは均衡を失する、といった指摘がある。「共に罰せられている」という説明は不処罰の理由づけとして優れているが、そこから「共に罰せられていないなら処罰できる」という逆命題が自動的に導かれるわけではない。答案では「共罰的事後行為という呼称の含意からは処罰の余地があるが、公訴時効制度の趣旨に照らして慎重に解すべきである」という形で両にらみに書くのが安全である。

② 本罪について無罪となった場合──一事不再理の壁

設例：Xが窃盗罪で起訴されたが、占有の帰属が認定できず無罪判決が確定した。その後、Xが同じ物を損壊した事実について器物損壊罪で起訴できるか。

この場面は①と構造が似ているようで決定的に異なる。本罪について確定判決が存在するからである。

憲法39条後段は二重の危険を禁じ、刑訴法337条1号は「確定判決を経たとき」を免訴事由とする。そして一事不再理効（既判力）は公訴事実の同一性が認められる範囲に及ぶ。共罰的事後行為を包括一罪と捉えるなら、本罪と事後行為は訴訟法上一個の事件であるから、本罪について無罪判決が確定した以上、事後行為についての起訴は免訴となる。

ここには逆説がある。「事後行為も罪として成立する」と捉える理解を貫くほど、本罪と事後行為の一体性（＝包括一罪性）が強調され、その結果として一事不再理効の範囲も広くなる。実体法上の処罰可能性を広げる方向の理解が、訴訟法上はかえって追訴を封じる方向に働くのである。もっとも、これは公訴事実の同一性が認められることを前提とした議論であり、日時・場所・態様が大きく離れていれば別事件と評価される余地もある。

③ 事後行為だけに関与した第三者の共犯

設例：Xが甲から窃取した物を、事情を知るYが手伝って一緒に損壊した。Yに器物損壊罪の共犯は成立するか。

「不可罰的事後行為」の理解からは、Xの損壊行為には器物損壊罪の罰条が適用されない以上、共犯の従属性から、Yについても共犯は成立しにくい。「共罰的事後行為」の理解からは、Xの損壊行為は構成要件に該当し違法であり、Xについて不処罰となるのはXが窃盗罪の刑を受けることで評価が尽きるというX個人に固有の事情にすぎないから、その刑を受けるわけではないYについて共犯を認める余地がある。

制限従属性説（正犯が構成要件に該当し違法であれば共犯は成立しうる）を前提とすると、共罰的な理解の方が共犯論との接続がよい。事後行為の構成要件該当性・違法性を維持したまま本犯者についてのみ処断上の吸収を認めるのだから、違法性が連帯し責任が個別化するという共犯論の基本構造と整合するからである。これが共罰的事後行為という呼称が支持を集める実質的な理由の一つである（共犯論の全体像は刑法総論の論点マップを参照）。

混同注意：Xが盗品をYに売却しYが情を知って買い受けた場合、Yに盗品等有償譲受け罪（刑法256条2項）が成立するのはY自身が独立の構成要件を実現しているからであって、共罰的事後行為の議論から導かれるのではない。逆に本犯者Xに盗品等関与罪が成立しないのは、同罪が「他人が領得した物」を対象とすることや、自己の犯罪の痕跡を処分する行為への期待可能性の乏しさによって説明されるのが一般的である。説明の系統が異なるので、答案で両者を混ぜて論じないよう注意したい。

④ 本罪の量刑における考慮

実務上、地味だが最も頻繁に意味を持つのがこの場面である。窃盗犯人が盗品をどう処分したか（返還したのか、悪質に隠匿・損壊したのか）は窃盗罪の量刑を左右するが、「共罰」の理解であれば説明は端的である。事後行為は本罪の刑の中で「共に」評価されているのだから、その情状を本罪の量刑に反映させるのは当然であり、むしろそうしなければ「共に罰した」ことにならない。事後行為に別途刑を科していない以上、二重評価の問題も生じない。

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判例はどちらの発想に立つか

呼称論に直接答えた最高裁判例は存在しない。しかし、事後行為の犯罪性そのものを正面から認めた判例として、最判平成15年4月23日（横領後の横領）が重要である。

事案は、委託を受けて他人の不動産を占有する者が、まず当該不動産に抵当権を設定して登記を了し（これ自体が横領罪に当たりうる）、その後さらに当該不動産を売却して所有権移転登記を了したというものである。先行する抵当権設定によって既に横領罪が既遂に達しているとすれば、後行の売却は「不可罰的事後行為」として犯罪を構成しないのではないかが争われた。

最高裁は、要旨として、抵当権設定登記を了した後も当該不動産はなお「他人の物」であり受託者がこれを占有していることに変わりはないから、その後にほしいままに所有権移転行為を行った場合には後行の所有権移転行為について横領罪が成立するとし、先行の抵当権設定行為が存在することは後行行為について犯罪の成立を妨げる事情にはならない旨を判示した。

先行行為があるからといって後行行為の構成要件該当性が消えるわけではないという発想は、「罰条が適用されず罪が成立しない」という法条競合的な説明とは相容れず、「事後行為も罪としては成立している」という共罰的な発想と親和的である。この判例の詳細（横領罪の既遂時期、第三者の共犯の成否、訴因選択と公訴権濫用論）は不可罰的事後行為とは｜横領後の横領と共犯（最判平15.4.23）で扱っている。

もっとも、実務や判決文では今も「不可罰的事後行為」という語が使われることが多く、「実務は不可罰説、学説は共罰説」といった単純な図式で理解するのは誤りである。正確には、用語としては「不可罰的事後行為」が伝統的で実務でも通用しているが、理論的な説明としては事後行為の構成要件該当性を認めたうえで本罪の刑に包摂させる「共罰的」な理解が支持を広げている、と整理すべきである。

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共罰的事前行為との対比

事後行為に対応する概念として、共罰的事前行為（不可罰的事前行為）がある。本罪に至る前段階の行為が、本罪の既遂によって併せて評価され独立に処罰されない場合をいう。

類型 時間的関係 典型例 独立処罰されない理由 共罰的事前行為 本罪の前 殺人予備と殺人既遂、未遂と既遂 既遂の刑に前段階の不法が包摂される 共罰的事後行為 本罪の後 窃盗と盗品の損壊・費消 本罪の刑に事後の不法が包摂される

ここでも呼称論は同じ構造で現れる。両者は「本罪の刑によって前後の行為の不法が包括評価される」という一つの原理の表と裏であり、揃えて理解しておくと答案で応用が利く。

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答案での書き方

答案では、「不可罰的事後行為（共罰的事後行為）」と併記するのが最も安全である。実務・判例で通用しているのは前者であり、この語を落とすと伝わりにくい場合がある一方、後者を併記することで事後行為が構成要件に該当することを理解しているというシグナルになる。そのうえで、論述の実質は「共罰的」な理解に立って書くとよい。

なお、共罰的事後行為を包括一罪の一類型と位置づけるか法条競合の例として整理するかは教科書によっても分かれる。答案上は分類名を争うよりも「なぜ独立処罰されないのか」という実質的理由を書く方が評価される。財産犯における前提知識は窃盗罪の応用論点を参照されたい。

基本形（論証例）

Xが窃取した本件財物を損壊した行為につき、器物損壊罪（261条）が成立しないか。
本件財物は依然として甲の所有に属する「他人の物」であり、
Xの行為は同罪の構成要件に該当する。
もっとも、当該損壊行為は、窃盗罪によって既に侵害された甲の財産という
同一の法益を侵害するにとどまり、新たな法益侵害を生じさせるものではない。
したがって、その不法は窃盗罪の刑によって併せて評価し尽くされており、
共罰的（不可罰的）事後行為として独立に器物損壊罪は成立しない。

要点は、「構成要件に該当することを一度認めたうえで、罪数処理の段階で吸収する」という順序で書くことである。「構成要件に該当しない」と一気に切ってしまうと、共犯の成否を検討する必要がある問題で行き詰まる。

第三者の共犯が問われた場合

Yは、Xの本件損壊行為に加功している。Xについて器物損壊罪が独立に成立しないのは、
当該行為の不法がXに科される窃盗罪の刑によって併せて評価されるためであり、
X個人について処罰を重ねない趣旨にとどまる。
Xの損壊行為自体は器物損壊罪の構成要件に該当し違法である以上、
窃盗罪の刑を受ける立場にないYについてまで不処罰とすべき理由はない。
よって、Yには器物損壊罪の共同正犯（60条、261条）が成立する。

本罪が訴追不能である場合

本件では、窃盗罪について既に公訴時効が完成している。
事後行為が独立に処罰されないのは、本罪の刑によって併せて処罰されるからであり、
本罪が訴追不能となった以上、その根拠は失われるとも思われる。
しかし、事後行為の不法は本罪の不法に包摂されており、
本罪の訴追可能性が失われたことによって新たに独立の処罰対象が生じるものではない。
また、これを認めれば実質的に公訴時効制度を潜脱する結果となる。
したがって、本件においてもなお器物損壊罪は成立しないと解すべきである。

処罰を肯定する立場で書くなら、「共に罰せられていない以上、不処罰とする根拠を欠く」を軸に据え、時効潜脱の批判に対して「事後行為固有の時効期間内である以上、制度の潜脱には当たらない」と反論する形になる。いずれの立場でも、呼称の含意を出発点として論じていることが現れていれば理解の深さは伝わる。

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よくある質問（Q&A）

Q1: 答案で「不可罰的事後行為」と書いたら減点されるか？

A1: 減点されない。実務・判例でも広く用いられている語である。ただし「不可罰＝構成要件に該当しない」という趣旨で使うと、共犯の成否が問われる問題で誤った結論を導くおそれがある。用語は伝統的なものを使いつつ、内実は共罰的に理解しておくのが安全である。

Q2: 「共罰的事後行為」は誰の説か？

A2: 特定の論者に帰属させるべき「説」というより、事後行為の構成要件該当性を認めたうえで本罪の刑に包摂させるという理解の呼び名である。答案でも学者名を挙げる必要はなく、「事後行為も構成要件に該当するが本罪の刑で併せて評価される」という内容を書けば足りる。

Q3: 本罪が公訴時効にかかった場合、結局処罰できるのか？

A3: 確立した答えはない。共罰的事後行為の呼称の含意からは処罰の余地があるとも言えるが、公訴時効制度の潜脱、罪刑の均衡という批判が有力である。試験対策としては両方の考え方を示したうえで自説の理由を述べるのが正しく、どちらの結論を採ってもよい。

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まとめ

「不可罰的事後行為」と「共罰的事後行為」は同じ現象を指す二つの呼称であり、どちらを使っても直ちに誤りにはならない。しかし「不可罰」という語は、①事後行為が構成要件に該当しない、②事後行為に関与した第三者も不処罰である、③本罪が処罰されなくても事後行為は不処罰である、という三つの誤解を招きやすい。「共罰的事後行為」が有力になったのは、事後行為も構成要件に該当し違法であるが、本罪の刑によって併せて評価されるにすぎないという構造を正確に表現するためである。

呼称の違いは罪数論上の位置づけ（法条競合か包括一罪か）と対応し、本罪の公訴時効完成、本罪についての無罪確定、第三者の事後行為への関与、本罪の量刑への反映という四つの場面で異なる帰結を導きうる。ただし無罪確定の場面では、一事不再理効（刑訴法337条1号）という訴訟法上の障害が実体法上の帰結を上書きする。

答案では「不可罰的事後行為（共罰的事後行為）」と併記しつつ実質は共罰的に論じるのがよい。結論そのものよりも、「なぜ呼称が違うと結論が変わりうるのか」を説明できているかが問われている。