【判例】横領後の横領と不可罰的事後行為（最判平15.4.23）
横領後の横領（不可罰的事後行為）に関する最判平15.4.23を解説。横領物の処分行為の評価、横領罪の既遂時期、共犯の成否、不可罰的事後行為の理論的根拠を詳しく分析します。
この判例のポイント
委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した後、さらに第三者に売却してその旨の所有権移転登記を了した場合、売却行為は横領罪を構成しない（不可罰的事後行為にとどまる）。ただし、横領行為に関与していない第三者が横領後の処分行為に加担した場合、当該第三者については横領罪の共犯が成立しうるとした判例。横領罪の既遂後の処分行為の評価と共犯の成否について重要な判断を示した判例である。
事案の概要
被告人Xは、Aから不動産の管理を委託されてこれを占有していた。Xは、まずこの不動産に無断で抵当権を設定し、その旨の登記を完了した（第一行為）。
その後、Xは同じ不動産をYに売却し、Yへの所有権移転登記を了した（第二行為）。Yは、Xが当該不動産の権限なき処分をしていることを認識していた。
検察官は、Xの第二行為（売却）についても横領罪で起訴した。
問題は、Xが既に抵当権設定により横領罪を犯した後の売却行為が、改めて横領罪を構成するかであった。
争点
- 横領罪の既遂後に、同一物についてさらに処分行為を行った場合、改めて横領罪が成立するか
- 横領行為に関与していない第三者が、横領後の処分行為に加担した場合、横領罪の共犯は成立するか
判旨
最高裁は、以下のように判示した。
委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した場合においては、その後、右不動産を第三者に売却しても、横領罪は成立しない
― 最高裁判所第三小法廷 平成15年4月23日 平成14年(あ)第793号
すなわち、第一行為（抵当権設定）で横領罪が既遂に達した後の第二行為（売却）は、不可罰的事後行為として新たな横領罪を構成しない。
もっとも、共犯の成否については別途検討が必要であるとされた。
ポイント解説
横領罪の既遂時期
横領罪（刑法252条）は、他人の物を「横領した」時に既遂に達する。不動産の場合、横領行為の具体的態様として以下のものがある。
- 売却: 第三者への売却及び所有権移転登記
- 抵当権設定: 無断での抵当権設定及び登記
- 二重売買: 委託者以外の者への処分
- 不法領得の意思の発現: 委託の趣旨に反する処分行為
判例によれば、抵当権設定登記の完了により横領罪は既遂に達する。
不可罰的事後行為の理論
不可罰的事後行為（共罰的事後行為ともいう）とは、犯罪の既遂後に、同一法益を侵害する行為が行われた場合に、先行する犯罪により評価し尽くされており、改めて犯罪を構成しないとする理論である。
概念 内容 効果 不可罰的事後行為 既遂犯の法益侵害に含まれる事後の行為 新たな犯罪を構成しない本件では、第一行為（抵当権設定）により横領罪が既遂に達した後の第二行為（売却）は、同一の不動産に対する侵害の延長であり、既に横領罪により法的評価が完了しているため、不可罰的事後行為にとどまる。
不可罰的事後行為の理論的根拠
不可罰的事後行為の理論的根拠については、以下の見解がある。
- 法益侵害の一体性: 事後行為は先行行為による法益侵害の実現にすぎず、新たな法益侵害が生じていない
- 法条競合（吸収関係）: 先行する犯罪が事後行為をも評価し尽くしている
- 二重評価の禁止: 同一の法益侵害を二重に評価することは許されない
共犯との関係
本判決の重要なポイントは、横領行為に関与していない第三者の共犯の成否である。
横領行為者X自身にとっては第二行為は不可罰的事後行為にとどまるが、第一行為に関与していなかった第三者Yにとっては事情が異なる。Yが第二行為に加担した場合、Yについて横領罪の共犯（共同正犯又は幇助犯）が成立するかが問題となる。
判例は、正犯者にとっては不可罰的事後行為であっても、事後行為に加担した第三者については独自に横領罪の共犯が成立しうるとの立場を示している。これは、不可罰的事後行為の不可罰性はあくまで正犯者に固有の事情であり、共犯者には及ばないとする考え方に基づく。
学説・議論
不可罰的事後行為の射程に関する議論
不可罰的事後行為の射程について、以下の見解が対立する。
狭義説: 不可罰的事後行為は、先行行為と同種の法益を侵害する行為に限られる。例えば、横領後の処分は同一の財産的法益の侵害であるから不可罰的事後行為に該当する。
広義説: 先行行為の当然の帰結として行われる行為は、たとえ異なる法益を侵害するものであっても不可罰的事後行為に該当しうる。
否定説: 不可罰的事後行為の概念自体を否定し、個々の行為について別途犯罪の成否を検討すべきとする。
横領と背任の関係
横領罪と背任罪（刑法247条）の関係も問題となる。委託者の利益を侵害する行為が横領に該当する場合は横領罪が成立し、横領に至らない程度の背信行為は背任罪が成立する。両罪は法条競合（補充関係）にあるとされる。
共犯の承継
不可罰的事後行為と共犯の関係は、承継的共犯の問題とも関連する。先行する横領行為の後に加担した者が、先行行為の責任を承継するかという問題である。判例は、承継的共犯を限定的に認める立場をとりつつ、本件のような場面では共犯の成立を肯定している。
罪数論との関係
横領後の横領の問題は、罪数論（一罪・数罪の区別）とも密接に関連する。先行する横領行為と事後の処分行為が一罪として評価されるか（包括一罪）、それとも不可罰的事後行為として処理されるかは、理論的には異なるが、実際上の結論は同じである。
判例の射程
動産の横領後の処分
本判決は不動産の横領に関する事案であるが、動産の横領についても同様の法理が適用される。例えば、委託を受けた動産を質入れした後、さらに売却した場合、売却行為は不可罰的事後行為にとどまる。
業務上横領罪への適用
業務上横領罪（刑法253条）についても同様の法理が適用される。業務上の地位に基づき委託された物を横領した後の処分行為は、不可罰的事後行為にとどまる。
窃盗後の処分との対比
窃盗犯人が盗品を処分する行為も、不可罰的事後行為の一例として挙げられる。窃盗犯人自身による盗品の処分は盗品等関与罪（刑法256条）を構成しない（不可罰的事後行為）が、窃盗に関与していない第三者が盗品を譲り受ける行為は盗品等関与罪を構成する。
詐欺後の処分との対比
詐欺により取得した財物を処分する行為も、詐欺犯人にとっては不可罰的事後行為にとどまる。
反対意見・補足意見
本判決には特段の反対意見は付されていない。横領後の処分行為を不可罰的事後行為とする法理は、判例上確立しており、学説上も広く支持されている。
試験対策での位置づけ
出題可能性
本判決は、横領罪と不可罰的事後行為の関係について頻出のテーマである。
- 横領後の処分行為の法的評価を問う事例問題
- 不可罰的事後行為の理論を論じさせる問題
- 共犯の成否との絡みでの出題
- 罪数論との関連での出題
短答式試験での出題ポイント
- 横領後に同一物を売却しても新たに横領罪は成立しない（○）
- 横領行為に関与していない第三者が横領後の処分行為に加担した場合、横領罪の共犯は成立しうる（○）
- 不可罰的事後行為は犯罪の成立自体が否定されるものである（○・正犯者について）
- 窃盗犯人が盗品を売却する行為は盗品等関与罪を構成する（×・不可罰的事後行為）
答案での使い方（論証パターン）
基本論証
甲が不動産に抵当権を設定した後にさらに売却した行為について、改めて横領罪が成立するか。
この点、判例（最判平15.4.23）は、委託を受けて他人の不動産を占有する者が、これにほしいままに抵当権を設定してその旨の登記を了した場合においては、その後同不動産を第三者に売却しても横領罪は成立しないとする。
その理由は、第一行為（抵当権設定）により横領罪は既遂に達しており、第二行為（売却）は既に侵害された法益の処分にすぎず、新たな法益侵害を生じないこと（不可罰的事後行為）にある。
共犯の論証
もっとも、第一行為に関与していなかった第三者乙が、第二行為（売却）に加担した場合、乙について横領罪の共犯が成立するか。
不可罰的事後行為の不可罰性は正犯者甲に固有の事情であり、甲にとって不可罰であっても、乙にとっては新たに法益侵害に関与したものと評価される。したがって、乙については横領罪の共犯（共同正犯又は幇助犯）が成立しうる。
重要概念の整理
横領後の処分行為の評価
行為者 第二行為の評価 根拠 横領行為者（正犯者） 不可罰的事後行為 法益侵害の一体性 第一行為に未関与の第三者 横領罪の共犯成立しうる 新たな法益侵害への関与不可罰的事後行為の類型
先行行為 事後行為 評価 横領（抵当権設定） 売却 不可罰的事後行為 窃盗 盗品の売却 不可罰的事後行為 詐欺 詐取物の処分 不可罰的事後行為 文書偽造 偽造文書の行使 別罪成立（行使罪）横領罪の体系
犯罪類型 条文 主体 法定刑 単純横領罪 252条 占有者 5年以下の懲役 業務上横領罪 253条 業務上の占有者 10年以下の懲役 遺失物等横領罪 254条 占有者以外 1年以下の懲役等発展的考察
不可罰的事後行為概念の批判
近年の学説では、不可罰的事後行為の概念自体に対する批判がある。個々の行為について独立に犯罪の成否を検討すべきであり、先行行為によって「評価し尽くされる」という考え方は理論的に不明確であるとの指摘がある。
横領罪と背任罪の区別
横領罪と背任罪の区別は実務上重要であるが理論的に困難な問題を含む。横領は「他人の物の不法領得」であり、背任は「他人の事務の処理における任務違背」である。両者の限界事例についての判断基準は、なお議論の余地がある。
会社法との交錯
取締役が会社財産を横領した後、さらにこれを処分した場合の評価は、会社法上の忠実義務違反と刑法上の横領罪の交錯領域として重要である。
デジタル資産の横領
暗号資産やデジタルデータの横領について、横領後の処分行為を不可罰的事後行為として処理できるかは、デジタル資産の法的性質（「物」に該当するか）の問題とも関連する。
よくある質問
Q1: 横領後の売却が不可罰的事後行為なら、横領犯人は自由に売却できるのですか？
A1: 横領犯人が新たに横領罪に問われないという意味では不可罰ですが、最初の横領行為についての刑事責任は存続します。また、民事上の責任（損害賠償、不当利得返還等）は別途生じます。さらに、売却先が善意取得等の保護を受けない限り、所有者は所有権に基づく返還請求ができます。
Q2: 第一行為が未遂にとどまっていた場合にも、第二行為は不可罰的事後行為になりますか？
A2: いいえ。不可罰的事後行為は、先行行為が既遂に達していることを前提とします。第一行為が未遂にとどまっていた場合（例えば抵当権設定登記が完了しなかった場合）には、第二行為（売却）について改めて横領罪の成否を検討することになります。
Q3: 横領犯人が盗品等関与罪に問われることはありますか？
A3: いいえ。横領犯人自身が横領物を処分する行為は不可罰的事後行為であり、盗品等関与罪（刑法256条）も成立しません。盗品等関与罪は「本犯以外の者」を主体とする犯罪であるため、本犯（横領犯人）は同罪の主体にはなりません。
Q4: 横領の共犯者にとっても第二行為は不可罰的事後行為ですか？
A4: 第一行為（横領）に関与していた共犯者にとっては、第二行為も不可罰的事後行為にとどまります。不可罰的事後行為の効力は、先行行為に関与した全ての者に及びます。これに対し、第一行為に関与していなかった第三者が第二行為に加担した場合は、その第三者について横領罪の共犯が成立しうるとされています。
Q5: 不可罰的事後行為は構成要件に該当しないのですか、それとも違法性が阻却されるのですか？
A5: 理論的な説明は学説により異なります。法益侵害の一体性を根拠とする見解は、事後行為に新たな法益侵害がないため構成要件該当性が否定されると解します。法条競合を根拠とする見解は、先行する犯罪により評価し尽くされているため、事後行為の構成要件該当性は観念上認められるが、先行犯罪に吸収されると解します。
関連条文
- 刑法252条（横領）：自己の占有する他人の物を横領した者は、五年以下の懲役に処する。
- 刑法253条（業務上横領）：業務上自己の占有する他人の物を横領した者は、十年以下の懲役に処する。
- 刑法256条（盗品譲受け等）
- 刑法65条（身分犯の共犯）
関連判例
- 最判昭31.6.26：横領罪の既遂時期に関する判例
- 最決平21.3.26：不動産の二重売買と横領罪に関する判例
- 最判昭24.3.8：横領と背任の区別に関する判例
- 最判昭33.9.19：盗品等関与罪の主体に関する判例
まとめ
最判平15.4.23は、横領罪の既遂後に同一物についてさらに処分行為を行った場合、第二の処分行為は不可罰的事後行為として新たに横領罪を構成しないとする判例法理を確認した重要判例である。ただし、横領行為に関与していない第三者が横領後の処分行為に加担した場合には、当該第三者について横領罪の共犯が成立しうるとされた。不可罰的事後行為の理論は、法益侵害の一体性に基づくものであり、先行行為により法的評価が完了した後の行為を改めて犯罪として評価することは二重評価の禁止に反するとの考えに立つ。試験対策としては、不可罰的事後行為の概念と理論的根拠、共犯との関係を正確に理解しておくことが重要である。