不作為の違法確認訴訟とは？要件と判決の限界
不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項）を条文から解説。法令に基づく申請と原告適格（37条）、相当の期間の判断、判決が何らかの処分を求めるにとどまる限界、申請型義務付け訴訟との併合提起、審査請求との関係を整理し、答案の型まで示す。
この記事のポイント
不作為の違法確認訴訟とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるのにこれをしないことについて、その違法の確認を求める抗告訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。
試験で問われるのは、次の3点である。第一に、訴訟要件としての「法令に基づく申請」「相当の期間」「申請をした者」（37条）の中身。第二に、勝訴しても行政庁は何らかの応答をすれば足り、申請どおりの処分を得られるわけではないという判決の限界。第三に、その限界を補うために置かれた申請型義務付け訴訟との併合提起（37条の3第3項1号）である。
義務付け訴訟そのものの要件は義務付け訴訟・差止訴訟｜2004年改正で導入された訴訟類型に、抗告訴訟の類型選択の全体像は抗告訴訟の総括｜6類型の体系的理解と選択基準に任せる。本記事は、不作為の違法確認訴訟それ自体の要件と効力に絞って整理する。
不作為の違法確認訴訟とは｜定義と条文の構造
行政事件訴訟法3条5項は、「この法律において「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。」と定める。
定義を要素に分解する
条文の文言から、訴訟の対象となる「不作為」は次の要素に分けられる。
- 法令に基づく申請があること
- 相当の期間が経過していること
- その間に何らかの処分又は裁決がされていないこと
対象は「処分」だけでなく「裁決」も含む。審査請求をしたのに審査庁が裁決をしない場合も、この訴えで争うことができる。
また、求めるのは「何らかの処分又は裁決」である。許可をせよ、という特定の処分ではない。この文言が、後で述べる判決の効力の限界に直結する。
どの条文が適用・準用されるか
不作為の違法確認訴訟は「取消訴訟以外の抗告訴訟」であるから、取消訴訟の規定のうち38条で準用されるものだけが及ぶ。何が準用され、何が準用されないかは短答で繰り返し問われる。
| 事項 | 取消訴訟の規定 | 不作為の違法確認訴訟 |
|---|---|---|
| 原告適格 | 9条 | 準用なし。37条が「申請をした者に限り」と独自に定める |
| 被告適格・管轄 | 11条・12条 | 準用あり（38条1項） |
| 審査請求との関係 | 8条 | 準用あり（38条4項） |
| 出訴期間 | 14条 | 準用なし。出訴期間の制限はない |
| 執行停止 | 25条 | 準用なし。止めるべき処分が存在しない |
| 判決の第三者効 | 32条 | 準用なし |
| 判決の拘束力 | 33条 | 準用あり（38条1項） |
38条1項は、11条から13条まで、16条から19条まで、21条から23条まで、24条、33条及び35条を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用する。38条4項は、8条と10条2項を不作為の違法確認の訴えに準用する。出訴期間（14条）と第三者効（32条）が準用されていないことは、条文の並びで押さえておきたい。
「法令に基づく申請」と原告適格（37条）
37条は、「不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。」と定める。取消訴訟の原告適格（9条の「法律上の利益を有する者」）とはまったく別の基準で、現実に申請をした者だけが原告になれる。
「法令に基づく申請」の意味
「法令に基づく申請」とは、法令が私人に申請権を認め、行政庁がこれに応答する義務を負っている場合の申請をいうと解されている。行政手続法2条3号が定義する「申請」、すなわち許認可等を求める行為で、行政庁が「諾否の応答をすべきこととされているもの」と重なる部分が大きい。
逆にいえば、法令上申請権が認められていない「申出」や、行政庁の職権発動を促す要望は、ここでいう申請に当たらない。たとえば、近隣住民が事業者に対する規制権限の行使を求めて行政庁に書面を出しても、それに応答する義務が法令上なければ、応答がないことを不作為の違法確認訴訟で争うことはできない。この場面で使うのは非申請型義務付け訴訟（3条6項1号・37条の2）である。
明文の申請規定がなくても、法令の仕組みから申請権が認められると解釈できる場合には、「法令に基づく申請」に当たると解するのが一般である。答案では、根拠法令が申請と応答の仕組みを予定しているかを条文から示すことになる。
申請が不適法な場合も原告になれるか
申請書に不備があるなど、申請が形式上の要件を欠く場合でも、申請をした者は原告適格を失わないと解されている。行政手続法7条は、形式上の要件に適合しない申請について、行政庁は速やかに補正を求めるか、許認可等を拒否しなければならないと定めている。不適法な申請であっても、却下という応答をする義務はあるから、それすらしないことは不作為になる。
申請が不適法であることは、本案で申請を却下すべき理由にはなっても、不作為の違法確認訴訟そのものを不適法にするものではない、という整理である。
訴えの利益の消滅
不作為の違法確認訴訟は、不作為の状態が続いていることを前提とする。訴訟の途中で行政庁が申請に対して処分をすれば、それが拒否処分であっても不作為の状態は解消し、訴えの利益は失われる。この場合、原告は拒否処分の取消訴訟に切り替えて争うことになる。
狭義の訴えの利益の一般論は【判例】狭義の訴えの利益（最判昭59.10.26等）で扱っている。
「相当の期間」の判断
「相当の期間」は、その処分をするのに通常必要とされる期間を基準とし、これを経過してもなお処分がされないときは原則として違法となり、期間の経過を正当化する特段の事情があれば違法とならない、と解されている。
基準となる「通常必要とされる期間」
相当の期間は一律に決まるものではない。処分の性質、審査に必要な調査の内容、関係機関との協議の要否などによって変わる。許可の要件審査が書類の確認で済むものと、専門的な調査や審議会の諮問を要するものとでは、通常必要とされる期間が違う。
標準処理期間との関係
行政手続法6条は、行政庁に、申請が事務所に到達してから処分をするまでに「通常要すべき標準的な期間」を定めるよう努め、定めたときは公にしておくことを求めている。いわゆる標準処理期間である。
標準処理期間は、相当の期間を判断する際の有力な目安になる。ただし、これは努力義務として定められた目安であって、それを1日でも過ぎれば直ちに違法になるという性質のものではない。逆に、標準処理期間内であっても、事案に照らして明らかに処理が放置されていれば、相当の期間の経過が認められる余地はある。
正当化する特段の事情
通常必要とされる期間を経過していても、遅延に正当な理由があれば違法とはされない。申請者側が補正に応じない、関係法令の改正が予定されていて判断を待つべき合理性がある、といった事情が検討される。
もっとも、申請の件数が多く人手が足りないといった行政側の内部事情は、それだけで正当化事由になるとはいいにくい。この点は、次に見る国家賠償の判例とあわせて理解すると整理しやすい。
違法判断の基準時
不作為の違法は、口頭弁論終結時を基準に判断される。取消訴訟のように処分時を基準にすることはできない。そもそも処分が存在しないからである。
最判平3.4.26（民集45巻4号653頁）は、熊本地裁で確定していた水俣病認定申請についての不作為の違法確認判決に触れ、その違法確認の趣旨は「右訴訟の弁論終結時点において、知事が処分をすべき行政手続上の作為義務に違反していることを確認することにある」と述べている。
判決の効力とその限界
不作為の違法確認判決が確定すると、33条の準用により、その判決は行政庁を拘束する。しかし、行政庁が負うのは申請に対して何らかの応答をする義務にとどまり、申請を認める処分をする義務までは負わない。
拘束力が及ぶ範囲
38条1項が33条を準用しているので、33条1項の拘束力は不作為の違法確認判決にも及ぶ。行政庁は、判決の趣旨に従って不作為の状態を解消しなければならない。
ここで注意したいのは、3条5項が「何らかの処分又は裁決」と規定している点である。判決が確認するのは「応答しないことの違法」であって、「許可しないことの違法」ではない。したがって、行政庁は拒否処分をしても判決に従ったことになる。
救済としての限界
この結果、申請者は判決に勝っても、次のような経過をたどりうる。
- 不作為の違法確認判決を得る
- 行政庁が拒否処分をする
- 申請者は改めて拒否処分の取消訴訟を提起する
- 取消判決を得ても、33条2項により行政庁は改めて申請に対する処分をするだけである
これでは紛争が一回で解決しない。平成16年改正前は、申請者が使える抗告訴訟の主な手段がこれしかなかったため、迂遠な救済だと批判されていた。この限界を補うために設けられたのが、申請型義務付け訴訟と、その併合提起の仕組みである。
国家賠償との関係
不作為の違法確認判決があることと、国家賠償法上の違法があることは、別の問題として扱われる。
最判平3.4.26（民集45巻4号653頁）は、水俣病の認定申請を長期間処理されなかった申請者らが国家賠償を求めた事案である。最高裁は、相当期間内に応答処分されることで焦燥・不安の気持ちを抱かされない利益は、内心の静穏な感情を害されない利益として不法行為法上の保護の対象になり得るとした。そのうえで、処分庁には不当に長期間にわたらないうちに応答処分をすべき条理上の作為義務があるとした。
ただし、その作為義務の違反というには、手続上必要と考えられる期間内に処分ができなかったことだけでは足りないとした。その期間に比べて更に長期間にわたり遅延が続き、かつ、その間、処分庁として通常期待される努力によって遅延を解消できたのに、これを回避するための努力を尽くさなかったことが必要であるとして、原判決を破棄し差し戻した。
不作為の違法確認判決の違法は、行政手続上の作為義務違反の確認であり、それが直ちに国家賠償法上の違法を意味するわけではない。この切り分けが、この判例の要点である。国家賠償法1条の違法性の一般論は国家賠償法1条の違法性判断｜職務行為基準説と判例展開を参照してほしい。
申請型義務付け訴訟との併合提起
申請に対して相当の期間内に何らの処分もされない場合に義務付けの訴えを提起するときは、不作為の違法確認の訴えを併合して提起しなければならない（37条の3第3項1号）。単独の不作為の違法確認訴訟では得られない「申請どおりの処分」を、義務付け判決で得るための仕組みである。
条文の組み立て
37条の3は、申請型義務付け訴訟について次のように定める。
- 1項1号: 法令に基づく申請又は審査請求に対し、相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと（不作為型）
- 2項: 申請又は審査請求をした者に限り、提起することができる
- 3項1号: 不作為型では、その処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴えを併合して提起しなければならない
- 4項: 併合された訴えの弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない
- 5項: 併合された訴えの請求に理由があり、かつ、処分をすべきことが根拠法令から明らかであるか、処分をしないことが裁量権の逸脱濫用となるときに、義務付け判決をする
- 6項: 不作為の違法確認の訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、その訴えについてのみ終局判決をすることができる
併合された不作為の違法確認の役割
5項は、義務付け判決の要件として「同項各号に定める訴えに係る請求に理由があると認められ」ることを求めている。不作為型でいえば、不作為の違法確認請求に理由があることが、義務付け判決の前提になる。
併合された不作為の違法確認の訴えは、義務付けの前提となる「不作為の違法」を審理する受け皿として働く。義務付けの部分が要件を欠いて却下・棄却されても、不作為の違法確認の部分については判断が示されうる。
6項による一部判決
6項は、裁判所が、行政庁に改めて判断させるほうが適切だと考える場面で使われる。たとえば、処分の要件審査に専門的な調査が必要で、裁判所が処分の内容まで決めるのは適当でない場合である。この場合、裁判所は不作為の違法確認だけを先に判決し、当事者の意見を聴いて義務付けの訴訟手続を中止することができる。
3つの手段の比較
| 項目 | 不作為の違法確認訴訟 | 申請型義務付け訴訟（不作為型） | 不作為についての審査請求 |
|---|---|---|---|
| 根拠 | 行訴法3条5項・37条 | 行訴法3条6項2号・37条の3 | 行審法3条・49条 |
| 申し立てる者 | 申請をした者 | 申請をした者 | 申請をした者 |
| 求める内容 | 不作為が違法であることの確認 | 一定の処分をすべき旨を命ずる判決 | 不作為の違法又は不当の宣言と、一定の処分に向けた措置 |
| 判断の対象 | 違法のみ | 違法のみ | 違法と不当 |
| 得られる結果 | 何らかの応答 | 申請どおりの処分 | 審査庁が一定の処分をすべきと認めれば、処分を命じ又は自ら処分する |
| 期間の制限 | なし | なし | なし |
| 併合の要否 | 単独で提起できる | 不作為の違法確認の併合が必須 | 訴訟との関係は自由選択 |
義務付け訴訟の本案勝訴要件の詳細は本案勝訴要件とは？義務付け訴訟の訴訟要件との違い、義務付け訴訟を扱った判例の読み方は【判例】義務付け訴訟（行訴法3条6項）に譲る。
審査請求との関係
38条4項により8条が準用されるので、不作為の違法確認訴訟は、審査請求をすることができる場合でも直ちに提起できる。法律に審査請求前置の定めがあるときに限り、裁決を経る必要がある。
自由選択主義の準用
8条1項本文は、審査請求をすることができる場合でも処分の取消しの訴えを直ちに提起することを妨げないと定める。これが不作為の違法確認の訴えに準用されるから、申請者は審査請求と訴訟のどちらを先に使ってもよい。両方を並行して使うこともできる。
不作為についての審査請求の特徴
行政不服審査法3条は、法令に基づき処分についての申請をした者は、申請から相当の期間が経過したにもかかわらず行政庁の不作為がある場合には、当該不作為についての審査請求をすることができると定める。訴訟と同じく、申請をした者が主体であり、「相当の期間」が要件になっている。
訴訟との違いは、審査請求のほうが一歩踏み込んだ救済を得られる点である。行政不服審査法49条3項は、審査請求に理由がある場合、審査庁は裁決で当該不作為が違法又は不当である旨を宣言し、さらに一定の処分をすべきものと認めるときは、上級行政庁である審査庁は不作為庁に処分をすべき旨を命じ、不作為庁である審査庁は自ら処分をすると定める。
また、行政不服審査法18条の審査請求期間は「処分についての審査請求」を対象とする規定であり、不作為についての審査請求には期間の制限がない。不作為が続いている限り、いつでも申し立てられる。
審査請求の手続全体は審査請求の体系 ― 行政不服審査法の基本構造と裁決の効力で扱っている。
答案での書き方
論文で不作為の違法確認訴訟を書くのは、多くの場合、申請型義務付け訴訟と組み合わせる場面である。単独で書いて終わると、救済として不十分だという指摘を受けやすい。
型
- 訴訟類型の選択: 申請に対して応答がない場面であることを確認し、申請型義務付け訴訟（3条6項2号）に不作為の違法確認の訴え（3条5項）を併合して提起する（37条の3第3項1号）と述べる
- 法令に基づく申請: 根拠法令が申請と応答の仕組みを定めていることを条文で示す
- 原告適格: 原告が現に申請をした者であることを示す（37条、37条の3第2項）
- 相当の期間: 通常必要とされる期間を基準に、それを経過したか、経過を正当化する特段の事情がないかを検討する
- 義務付けの本案: 不作為の違法確認請求に理由があることを前提に、処分をすべきことが根拠法令から明らかか、処分をしないことが裁量権の逸脱濫用かを検討する（37条の3第5項）
訴訟類型の選び方の流れは抗告訴訟の訴訟類型選択 ― 取消訴訟から確認訴訟までで確認できる。
あてはめで拾う事実
- 申請書を提出した日と、口頭弁論終結時までの経過期間
- 標準処理期間が定められているか、定められていればその長さ
- 行政庁が補正を求めたか、申請者がそれに応じたか
- 審査に専門的な調査や他機関との協議が必要か
- 行政庁が処理を留保している理由と、その理由が法令の趣旨に沿うものか
- 処理を留保したまま行政指導を続けている事情がないか
最後の点は、行政指導に従わないことを理由に申請の処理を留保する場面である。申請者が行政指導に従う意思がないことを明確に表明しているのに留保を続ければ、相当の期間の判断で不利に働く。行政指導の限界は行政手続法の体系｜申請処理・不利益処分・行政指導を参照してほしい。
よくある失点
- 不作為の違法確認訴訟だけを書き、義務付けの併合に触れない
- 「相当の期間」を標準処理期間の経過だけで判断する
- 違法判断の基準時を申請時や処分時と書く
- 37条の原告適格を9条の「法律上の利益」の枠組みで論じる
- 仮の救済として執行停止を挙げる。仮の救済は、義務付け訴訟を提起したうえでの仮の義務付け（37条の5第1項）である
仮の救済の要件は行政事件訴訟法の仮の救済｜執行停止・仮の義務付け・仮の差止めで扱っている。
短答式での注意点とよくある誤り
短答では、準用条文の有無と、判決の効力の範囲が問われやすい。条文の並びと「何らかの処分」の文言を正確に押さえれば、多くの肢を処理できる。
短答で問われる点
- 不作為の違法確認の訴えには出訴期間の制限がない。14条は準用されていない
- 原告適格は申請をした者に限られる（37条）。申請をしていない第三者は、法律上の利益があっても原告になれない
- 対象は処分だけでなく裁決についての不作為も含む（3条5項）
- 審査請求との関係は自由選択が原則である（38条4項による8条の準用）
- 判決の拘束力（33条）は準用されるが、第三者効（32条）は準用されない
- 申請型義務付け訴訟の不作為型では、不作為の違法確認の訴えの併合提起が必須である（37条の3第3項1号）
よくある誤り
| 誤り | 正しい理解 |
|---|---|
| 勝訴すれば申請どおりの処分がされる | 行政庁は何らかの応答をすれば足り、拒否処分でもよい |
| 標準処理期間を過ぎれば直ちに違法 | 標準処理期間は目安であり、通常必要な期間と特段の事情で判断する |
| 拒否処分がされても訴えは続けられる | 拒否処分により不作為は解消し、訴えの利益が失われる |
| 不作為の違法確認判決があれば国家賠償も認められる | 国家賠償法上の違法は別に判断される（最判平3.4.26） |
| 職権発動の要望に応答がない場合にも使える | 法令に基づく申請が必要であり、その場面は非申請型義務付け訴訟の問題になる |
| 申請が不適法なら原告適格がない | 不適法な申請にも却下という応答義務があり、申請者は原告になれる |
地方自治法251条の7にも「不作為の違法の確認」を求める訴えがある。これは各大臣が是正の要求や指示に従わない普通地方公共団体の不作為について高等裁判所に提起するもので、私人が申請の放置を争う行訴法3条5項の訴えとは別の制度である。名前が似ているので短答で混同しないようにしたい。
まとめ
- 不作為の違法確認訴訟は、法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決がされないことの違法の確認を求める抗告訴訟である（3条5項）
- 原告適格は申請をした者に限られる（37条）。申請が不適法でも応答義務はあるので原告になれる
- 「相当の期間」は通常必要とされる期間を基準とし、特段の事情があれば違法とならない。標準処理期間は目安にとどまる。違法判断の基準時は口頭弁論終結時である
- 判決の拘束力は及ぶが、行政庁は何らかの応答をすれば足りる。拒否処分がされれば訴えの利益は失われる
- この限界を補うため、申請型義務付け訴訟の不作為型では、不作為の違法確認の訴えの併合提起が必須とされた（37条の3第3項1号）
- 審査請求とは自由選択であり（38条4項・8条）、審査請求では不当も審査され、一定の処分に向けた措置まで得られる（行審法49条3項）
- 国家賠償法上の違法は別に判断され、条理上の作為義務違反には、より長期の遅延と、通常期待される努力を尽くさなかったことが必要である（最判平3.4.26）
よくある質問（FAQ）
Q1. 不作為の違法確認訴訟と義務付け訴訟の違いは何ですか
求める判決の中身が違う。不作為の違法確認訴訟は、応答しないことが違法であることの確認を求めるだけで、行政庁は拒否処分をしても判決に従ったことになる。申請型義務付け訴訟は、一定の処分をすべき旨を命ずる判決を求めるので、勝訴すれば申請どおりの処分を得られる。不作為型の義務付け訴訟を提起するときは、不作為の違法確認の訴えを併合しなければならない。
Q2. 不作為の違法確認訴訟の要件は何ですか
法令に基づく申請があること、相当の期間が経過したこと、その間に何らかの処分又は裁決がされていないこと、原告が申請をした者であることである。前の3つは3条5項の定義から、最後の1つは37条から導かれる。出訴期間の制限はない。
Q3. 「相当の期間」は何日ですか
一律の日数は決まっていない。その処分をするのに通常必要とされる期間が基準となり、処分の性質や必要な調査の内容によって変わる。行政手続法6条の標準処理期間は有力な目安になるが、それを過ぎただけで直ちに違法になるわけではない。期間の経過を正当化する特段の事情があれば、違法とはされない。
Q4. 訴訟中に拒否処分がされたらどうなりますか
不作為の状態が解消するので、不作為の違法確認の訴えは訴えの利益を失う。申請者は、拒否処分の取消訴訟や、拒否処分型の申請型義務付け訴訟で争うことになる。最初から義務付けの訴えを併合しておけば、こうした場面でも救済の道筋を描きやすい。
Q5. 審査請求をしてからでないと訴えられませんか
原則として、審査請求を経ずに直ちに提起できる。38条4項が8条を準用しているので、取消訴訟と同じく自由選択主義が採られている。個別の法律に審査請求前置の定めがある場合に限り、裁決を経る必要がある。
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