第1条
行政事件訴訟については、他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、この法律の定めるところによる。
第2条過去問 1
この法律において「行政事件訴訟」とは、抗告訴訟、当事者訴訟、民衆訴訟及び機関訴訟をいう。
この条文の過去問 1問
処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者のみが行えることとされている。
解説
本肢は正しい。取消訴訟にも審査請求にも当てはまるから、本肢はC（双方）に分類される。取消訴訟の原告適格については、行政事件訴訟法9条1項が、処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限られる旨を明定し、平成16年改正で新設された同条2項が、処分の相手方以外の第三者について、根拠法令の文言のみによることなく、その趣旨・目的や害される利益の内容・性質等を考慮して判断すべきことを定めている。これに対し行政不服審査法は不服申立適格について明文の規定を置いておらず、出題当時の同法4条1項は「行政庁の処分に不服がある者」と定めるにとどまっていた（現行法2条も同様の文言である）。もっとも最高裁は、主婦連ジュース事件（最判昭和53年3月14日民集32巻2号211頁）において、同法にいう「不服がある者」とは当該処分について不服申立てをする法律上の利益がある者、すなわち当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと判示し、単に事実上の利益や一般消費者としての反射的利益を有するにすぎない者を除外した。同判決は不服申立適格を取消訴訟の原告適格と実質的に同一の基準で把握するものであり、審査請求についても本肢は妥当する。
第3条過去問 13
1この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
2この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）の取消しを求める訴訟をいう。
3この法律において「裁決の取消しの訴え」とは、審査請求その他の不服申立て（以下単に「審査請求」という。）に対する行政庁の裁決、決定その他の行為（以下単に「裁決」という。）の取消しを求める訴訟をいう。
4この法律において「無効等確認の訴え」とは、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無の確認を求める訴訟をいう。
5この法律において「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。
6この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
1 行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき（次号に掲げる場合を除く。）。
2 行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
7この法律において「差止めの訴え」とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいう。
この条文の過去問 13問
処分の取消しの訴えといわゆる申請型義務付けの訴えに係る弁論及び裁判は、分離しないでしなければならないが、裁判所は、審理の状況その他の事情を考慮して、処分の取消しの訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、処分の取消しの訴えについてのみ終局判決をすることができる。
解説
本肢は正しい。いわゆる申請型義務付けの訴えは、行政事件訴訟法37条の3第3項により処分の取消しの訴え等と併合して提起しなければならず、同条4項は、併合して提起された義務付けの訴えに係る弁論及び裁判は分離しないでしなければならないと定めている。もっとも、同条6項は、この分離禁止の原則にかかわらず、裁判所が審理の状況その他の事情を考慮して、併合された処分の取消しの訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、当該訴えについてのみ終局判決をすることができるとし、この場合には当事者の意見を聴いて義務付けの訴えに係る訴訟手続を中止することができるものとしている。本肢は、この原則と例外をそのまま述べたものである。よって本肢は正しい。
法第3条第6項第1号の義務付けの訴え（いわゆる非申請型義務付けの訴え）は、行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、適法に提起することができる。
解説
本肢は正しい。行政事件訴訟法37条の2第3項は、同法3条6項1号の義務付けの訴え（非申請型義務付けの訴え）について、「行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができる」と定め、原告適格を法律上の利益を有する者に限定している。非申請型義務付けの訴えは、処分の相手方ではない第三者が行政庁に対して規制権限の発動を求める場面で用いられることが多く、そのままでは出訴し得る者の範囲が無限定に広がりかねないことから、法は取消訴訟の原告適格（同法9条）と同様の絞りをかけたものである。そして、同法37条の2第4項は、原告適格の判断につき同法9条2項を準用しており、処分の根拠法規が当該利益を一般的公益に吸収解消させるにとどめず個別的利益としても保護する趣旨を含むか否かによって判断される。なお、非申請型義務付けの訴えでは、これに加えて、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないことが要件とされる（同条1項）。本肢は原告適格に関する上記条文の内容をそのまま述べたものである。よって本肢は正しい。
法第3条第6項第2号の義務付けの訴え（いわゆる申請型義務付けの訴え）は、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、適法に提起することができる。
解説
本肢は誤り。一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないことを要件とするのは、行政事件訴訟法3条6項1号の義務付けの訴え（非申請型義務付けの訴え）であって（同法37条の2第1項）、同項2号の義務付けの訴え（申請型義務付けの訴え）ではない。申請型義務付けの訴えの要件を定めるのは同法37条の3であり、そこでは、法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと（同条1項1号）、又は当該申請若しくは審査請求を却下し若しくは棄却する処分若しくは裁決がされた場合においてそれが取り消されるべきものであり若しくは無効若しくは不存在であること（同項2号）が要件とされ、さらに、当該申請又は審査請求をした者に限り提起できること（同条2項）、及び1号の場合には不作為の違法確認の訴えを、2号の場合には取消訴訟又は無効等確認の訴えを併合して提起しなければならないこと（同条3項）が求められる。申請型では、そもそも法令上の申請権を有する者が自ら申請を行っている以上、出訴し得る者の範囲は既に限定されており、重大な損害の要件や補充性の要件によって訴えを絞る必要がないためである。本肢は非申請型の要件を申請型の要件として述べる点で誤っている。よって本肢は誤りである。
自衛隊機の運航の差止めを求める訴えについては、法第3条第7項の差止めの訴えの対象となる「一定の処分」を観念することができないから、無名抗告訴訟として適法とされる余地があるかどうかはともかく、同項の差止めの訴えとしては不適法である。
解説
本肢は誤り。判例は、自衛隊機の運航に関する防衛大臣の権限の行使は、その運航に必然的に伴う騒音等について周辺住民に受忍を求めるという法的効果を伴うものであって、周辺住民との関係では公権力の行使に当たるとし、これを一個の処分（いわゆる自衛隊機運航処分）として捉えることにより、その差止めを求める訴えを行政事件訴訟法3条7項・37条の4第1項の差止めの訴えとして適法なものと解している（厚木基地第4次訴訟・最判平成28年12月8日）。この点はもともと下級審で争われた経緯があり、第1審（横浜地判平成26年5月21日）は法定の差止めの訴えにはなじまないとしつつ無名抗告訴訟としては適法とする構成を採ったのに対し、控訴審（東京高判平成27年7月30日）は上記のような法的効果に着目して法定の差止めの訴えに当たると判断し、上告審もこれを前提として訴訟要件および本案の判断を行った。すなわち最高裁は、重大な損害を生ずるおそれの要件についても、周辺住民が被る騒音被害の性質・程度に照らしてこれを認めて訴えを適法としつつ、本案においては、自衛隊機の運航に高度の公共性・公益性が認められることなどを考慮して、防衛大臣の権限の行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとはいえないとして請求を棄却した。したがって、「一定の処分」を観念することができず差止めの訴えとしては不適法であるとする本肢は、判例に反する。よって本肢は誤りである。
不作為の違法確認の訴えにおける当該不作為の違法性の判断は、事実審の口頭弁論終結時を基準にすべきである。
解説
本肢は正しい。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。取消訴訟における違法判断の基準時については、裁判所は行政庁の第一次的判断の適否を事後的に審査する立場にあることから処分時を基準とすべきであるとするのが通説・判例の立場である。これに対し、不作為の違法確認の訴えは、処分という過去の行政作用の適否を問題とするものではなく、申請に対して何らの応答もしないという現在なお継続している不作為状態そのものの違法を確認するものである。したがって、その違法性の判断は、口頭弁論終結時、すなわち事実審の口頭弁論終結時を基準としてされるべきことになる。もっとも、この点を正面から判示した最高裁判例は見当たらず、行政事件訴訟法にも基準時を定めた規定は置かれていないから、同法7条を介して民事訴訟における一般的な理解に従い口頭弁論終結時が基準となる、という説明の仕方がされる。学説上は、出訴時を基準とする見解や、同法3条5項にいう「相当の期間」が経過した時点を基準とする見解も説かれているが、口頭弁論終結時を基準とする見解が多数である。なお、いつの時点から不作為が違法となるかについては、当該処分をするのに通常要する期間を物差しとし、それを超えてもなお応答がない以上、これを正当化する特段の事情がない限り違法となるとした裁判例がある（東京地判昭和39年11月4日）。また、基準時をこのように解する帰結として、口頭弁論終結時までに申請に対する何らかの処分がされれば不作為状態は解消するから、訴えの利益が消滅し、訴えは却下されることになる。よって本肢は正しい。
「差止めの訴え」の訴訟要件については，一定の処分がされようとしていること，すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
解説
本肢は正しい。行政事件訴訟法3条7項は、差止めの訴えを「行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟」と定義する。この「されようとしている場合」という文言は、当該処分が現実にされる蓋然性が存在することを要求する趣旨であり、差止訴訟の訴訟要件として位置付けられる。
差止訴訟は、処分がされる前の段階で裁判所が行政庁の作為を事前に禁ずるものであり、司法権の事後救済的性格に対する例外的な救済方法である。それゆえ、処分がされる現実的可能性が認められない抽象的な段階では、そもそも司法判断に適した具体的紛争が成熟しておらず、救済の必要性を論ずる前提を欠く。同法37条の4第1項が「重大な損害を生ずるおそれ」を要求するのも、処分がされる蓋然性が存在することを当然の前提とするものである。
最判平成24年2月9日は、卒業式等における起立斉唱等の職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めに関し、同種の職務命令と処分が反復継続的にされてきた実績等を踏まえて処分がされる蓋然性を検討し、そのうえで重大な損害の有無を判断している。よって本肢は正しい。
義務付け訴訟において請求を認容する判決が確定した場合，当該処分がされたのと同様の効果が生ずる。
解説
本肢は誤り。義務付け訴訟（行政事件訴訟法3条6項）の認容判決は、行政庁が一定の処分又は裁決をすべき旨を命ずる判決であり（同法37条の2第5項、37条の3第5項）、その性質は行政庁に対して作為を命ずる給付判決である。したがって、判決が確定しても、それによって直ちに当該処分がされたのと同一の法的効果が発生するわけではなく、行政庁が判決に従って現実に処分をして初めて、当該処分の効果が生ずる。判決の効力としては、同法38条1項が33条を準用する結果、その事件について処分をすべき行政庁その他の関係行政庁が判決の趣旨に従って処分をすべき義務、すなわち拘束力を負うにとどまる。義務が履行されない場合には、間接強制等による履行の確保が問題となるにすぎない。仮に判決自体に処分と同様の効果を認めるとすれば、裁判所が行政庁に代わって処分をしたのと同じ結果となり、行政庁の第一次的判断権を前提として、処分をすべきことが根拠法令の規定から明らかであるか、又は処分をしないことが裁量権の逸脱濫用となる場合に限って認容判決を許した同法37条の2第5項の構造とも整合しない。よって本肢は誤りである。
建築基準法令に違反した建築物の敷地の隣地所有者は，当該建築物が倒壊する危険があるのに特定行政庁が違反是正措置としての処分をしないのは違法であるとして，不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる。
解説
本肢は誤り。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。そして、その原告適格について同法37条は、「処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる」と明文で限定している。ここにいう申請とは法令に基づく申請、すなわち申請権が法令上認められている申請をいい、申請権を有しない第三者が行政庁に対して職権の発動を促す事実上の要望をしたにすぎない場合は含まれない。建築基準法9条1項に基づく違反建築物に対する是正措置は、特定行政庁の職権発動として行われるものであり、隣地所有者その他の第三者に是正処分を求める法令上の申請権を与えたものとは解されない。したがって、隣地所有者は同法37条にいう申請をした者に当たらず、不作為の違法確認の訴えを適法に提起することはできない。もっとも、このような第三者の救済としては、行政事件訴訟法3条6項1号のいわゆる非申請型（直接型）義務付け訴訟が用意されており、重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないこと（同法37条の2第1項）及び原告適格（同条3項、4項）の要件を満たせば、是正措置の義務付けを求める余地がある。よって本肢は誤りである。
義務付け訴訟において請求を認容する判決が確定した場合，当該処分がされたのと同様の効果が生ずる。
解説
本肢は誤り。義務付け訴訟の認容判決は、行政庁に対し一定の処分をすべき旨を命ずる判決であり(直接型義務付け訴訟につき行政事件訴訟法37条の2第5項、申請型義務付け訴訟につき同法37条の3第5項)、講学上は形成訴訟ではなく給付訴訟(命令訴訟)に属する。したがって、判決の確定によって当該処分がされたのと同様の効果が生ずるものではなく、行政庁が判決に従って現実に処分を行って初めて、許可や給付決定といった法効果が発生する。取消判決に認められる形成力は義務付け判決には認められない。もっとも、同法38条1項により33条が準用される結果、認容判決は関係行政庁を拘束し、行政庁は判決の趣旨に従って命じられた処分をすべき法的義務を負う。この義務が履行されない場合には、不作為の違法や国家賠償の問題を生じ得るし、判決確定前の権利保護のためには仮の義務付け(同法37条の5第1項)が用意されている。実体的にみても、判決自体に処分と同一の効果を認めることは、裁判所が行政庁の第一次的判断権を全面的に代替することを意味し、権力分立の観点から相当でない。義務付けの認容要件が、処分をすべきであることがその根拠となる法令の規定から明らかであると認められ、又は処分をしないことが裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるとき(37条の2第5項)に限定されているのも、裁判所の役割が処分義務の存否の判断とその命令にとどまることの表れである。よって本肢は誤りである。
建築基準法令に違反した建築物の敷地の隣地所有者は，当該建築物が倒壊する危険があるのに特定行政庁が違反是正措置としての処分をしないのは違法であるとして，不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる。
解説
本肢は誤り。不作為の違法確認の訴えは、行政事件訴訟法3条5項が「行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟」と定義するとおり、法令に基づく申請の存在を前提とする訴訟類型である。そして同法37条は、この訴えは「処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる」と規定しており、ここでいう申請とは、法令上、行政庁に応答義務を生じさせる申請権に基づくものでなければならない。建築基準法9条1項による違反是正措置は特定行政庁が職権で発動するものであって、隣地所有者に是正命令の発動を求める申請権を認めた規定は存在せず、隣地所有者が特定行政庁に是正を求める申出をしても、それは職権発動を促す事実上の端緒にすぎない。したがって、隣地所有者は「申請をした者」に当たらず、不作為の違法確認の訴えを適法に提起することはできない。この場合に採るべき訴訟形式は、同法3条6項1号・37条の2の非申請型（直接型）義務付け訴訟であり、一定の処分がされないことにより「重大な損害を生ずるおそれ」があり、かつ「その損害を避けるため他に適当な方法がないとき」に限り提起でき、原告適格は当該処分の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有する者に限られる（同条3項）。建築物の倒壊により生命・身体等が害されるおそれのある隣接地所有者については、建築基準法関係規定が周辺の生命・身体の安全を個別的利益としても保護する趣旨と解しうる（総合設計許可について周辺建物所有者の原告適格を認めた最判平成14年1月22日参照）。もっとも、本肢が訴訟類型として掲げるのは不作為の違法確認の訴えであるから、申請の不存在ゆえに不適法であることに変わりはない。
Aは，認可を拒否する処分を受けた場合，不作為の違法確認の訴えを提起して同処分の違法を主張することができる。
解説
本肢は誤り。不作為の違法確認の訴えとは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。その訴訟物は行政庁が諾否の応答をしないという不作為状態の違法であるから、申請に対して認容であれ拒否であれ何らかの応答がされた時点で不作為状態は解消され、訴えの利益は失われる。本肢では、Aの岩石採取計画の認可申請に対し知事が認可を拒否する処分という応答をしている以上、もはや不作為は存在せず、不作為の違法確認の訴えは不適法として却下されるべきものである。拒否処分の違法を争うには、当該拒否処分の取消訴訟（同法3条2項）ないし無効等確認の訴え（同法3条4項）によるべきであり、さらに認可を求めるのであれば、申請型義務付け訴訟（同法3条6項2号）を取消訴訟等と併合して提起することを要する（同法37条の3第1項2号、第3項2号）。不作為の違法確認訴訟の中で拒否処分自体の違法を主張することはできない。よって本肢は誤りである。
公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法又は公害健康被害の補償等に関する法律に基づき，水俣病と認定すべき旨の申請を知事に行ったものの，何らの応答処分を相当期間内に受けなかったという場合，申請者としては，不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる。
解説
本肢は正しい。不作為の違法確認の訴えとは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分または裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。その原告適格は、処分または裁決についての申請をした者に認められる（同法37条）。公害健康被害の補償等に関する法律（本肢当時は公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法を含む）に基づく水俣病の認定は、申請者が被害者として補償給付を受け得る法的地位を取得するか否かを個別具体的に決定する行為であって、公権力の行使たる処分に当たり、その申請は法令に基づく申請にほかならない。したがって、知事に対して認定申請をした者は、右申請につき相当の期間内に認定または棄却のいずれの応答処分も受けていない以上、不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる。なお、相当の期間の判断に当たっては、行政手続法6条により定められる標準処理期間や、当該処分に必要な調査・審査の内容が考慮されるが、審査に長期間を要する事情があるからといって申請者が救済を受けられないわけではない。よって本肢は正しい。
公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法又は公害健康被害の補償等に関する法律に基づき，水俣病と認定すべき旨の申請を知事に行ったものの，何らの応答処分を相当期間内に受けなかったという場合，申請者としては，不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができる。
解説
本肢は正しい。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し相当の期間内に何らかの処分または裁決をすべきであるにもかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟であり（行訴法3条5項）、その原告適格は「処分又は裁決についての申請をした者」に認められる（同法37条）。公害に係る健康被害の救済に関する特別措置法（旧救済法）および公害健康被害の補償等に関する法律（公健法）は、水俣病等の指定疾病に罹患している旨の都道府県知事の認定を申請する権利を被害者に認めており、認定を受けることによって医療費や補償給付を受ける法的地位が付与される。したがって、知事に対する水俣病認定の申請は行訴法3条5項にいう「法令に基づく申請」に当たり、知事は相当の期間内に認定または棄却のいずれかの応答処分をすべき法律上の義務を負う。行政手続法6条が標準処理期間の設定・公表を求めているのも、この応答義務を手続的に担保する趣旨である。よって、申請から相当の期間が経過してもなお何らの応答処分がされない場合、申請者は現実に不作為の違法確認の訴えを適法に提起することができ、実際に水俣病認定申請の遅延をめぐっては不作為の違法を確認する裁判例が積み重ねられてきた。なお、現行法下では併せて義務付けの訴え（行訴法3条6項1号、37条の3）を提起することも考えられるが、本肢が問うのは不作為の違法確認の訴えの適法性であり、これを肯定してよい。
第4条過去問 7
この法律において「当事者訴訟」とは、当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの及び公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟をいう。
この条文の過去問 7問
土地収用法に基づく権利取得裁決がされた場合に従前の土地所有者が起業者を被告として提起する、当該裁決の無効を前提とする土地所有権の確認を求める訴えは、行政事件訴訟法（以下「法」という。）第4条の当事者訴訟のうち、「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」である。
解説
本肢は誤り。行政事件訴訟法4条前段の当事者訴訟（いわゆる形式的当事者訴訟）とは、「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」をいう。これは、本来であれば処分・裁決の効力を争う抗告訴訟によるべき紛争について、法令が特に当該法律関係の当事者間で争わせることとした類型であり、被告を当事者の一方とする旨の法令上の明文の根拠が存在することが不可欠の要件である。その典型例が土地収用法133条2項・3項の損失補償に関する訴えであり、収用委員会の裁決のうち損失補償に関する部分に不服がある者は、裁決の取消訴訟によるのではなく、起業者又は土地所有者等を被告として補償額の増減を求める訴えを提起することとされている。これに対し、本肢の訴えは、権利取得裁決が無効であることを前提として、私法上の権利である土地所有権が自己に帰属することの確認を求めるものである。すなわち、処分の効力の有無が私法上の法律関係に関する訴訟の先決問題となる場合であり、行政事件訴訟法45条が規律する争点訴訟に当たる。争点訴訟は民事訴訟であって当事者訴訟ではなく、また土地収用法にも所有権確認訴訟を起業者を被告として提起すべき旨の規定は置かれていない。よって本肢は誤りである。
公立高等学校の教職員が提起する、校長の職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、当該職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする場合には、法第4条の当事者訴訟のうち、「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」である。
解説
本肢は正しい。行政事件訴訟法4条後段の当事者訴訟（実質的当事者訴訟）とは、「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」をいい、平成16年改正により確認の訴えが例示として明記され、処分性が認められない公権力的作用に対する救済手段としての活用が期待されている。公立高等学校の校長が教職員に対して発する職務命令は、教職員に職務上の義務を課すものではあるが、行政組織内部における上司の指示という性質を有し、国民の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定する行為とはいえないから、抗告訴訟の対象となる処分には当たらないと解される。そのため、職務命令自体を取消訴訟で争うことはできず、他方、命令違反を理由に将来課され得る不利益を待って争うのでは実効的な救済とならない場合がある。最高裁も、国旗掲揚・国歌斉唱に係る職務命令に関する事案において、当該命令に基づく義務の不存在確認を求める訴えのうち、懲戒処分の予防を目的とする部分は無名抗告訴訟（差止めの訴え）と解すべきものとしつつ、行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする部分については、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法となり得るとした（最判平成24年2月9日）。同判決が確認の利益を基礎付けた具体的な仕組みは、職務命令に従わなければ懲戒処分の事由に当たると評価され、それが勤務成績の評定を経て昇給等の面での取扱いにも波及する、という連鎖にある。この連鎖により教職員の法的な立場に現実の危険が生じているからこそ、懲戒処分の差止めとは別に、処遇上の不利益を取り除くための確認訴訟が許容されるのである。懲戒処分の予防を目的とする部分と、それ以外の処遇上の不利益の予防を目的とする部分とを切り分け、訴訟類型を振り分けた点が本肢の急所である。よって本肢は正しい。
国外に居住していて国内の市町村の区域に住所を有していない日本国民が，次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴訟
解説
本肢の訴訟は、行政事件訴訟法4条後段の実質的当事者訴訟に当たる。同条後段は「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」と規定しており、平成16年改正により「公法上の法律関係に関する確認の訴え」が例示として明記され、確認訴訟の活用が立法上も後押しされた。選挙権は公法上の権利であるから、次回の衆議院議員総選挙の小選挙区選出議員の選挙において在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えそのものである。最大判平成17年9月14日（在外国民選挙権訴訟）は、国外に居住する日本国民に小選挙区選出議員の選挙における投票を認めない公職選挙法の規定を違憲とした上で、次回の選挙において投票をすることができる地位にあることの確認を求める訴えを公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法と認め、請求を認容した。この訴えは行政庁の処分その他公権力の行使を対象とするものではないから抗告訴訟ではなく、また法令が被告適格を特に定めた形式的当事者訴訟（法4条前段）でもない。よって本肢は乙群3に当たる。
起業者が，収用委員会のした裁決のうち土地所有者に対する損失の補償の金額が高すぎると主張して，土地収用法第133条第2項に基づき，自己の主張する金額との差額につき債務不存在確認を求める訴訟（参照条文）土地収用法第133条 （略）2 収用委員会の裁決のうち損失の補償に関する訴えは，裁決書の正本の送達を受けた日から6月以内に提起しなければならない。3 （略）
解説
本肢の訴訟は、行政事件訴訟法4条前段の形式的当事者訴訟に当たる。同条前段は「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」と定める。収用委員会のする裁決は行政処分であり、その効力を争うのであれば本来は取消訴訟等の抗告訴訟によるべきである。しかし裁決のうち損失の補償の額に関する部分は、起業者と土地所有者・関係人との間の財産的利害の調整にすぎず、裁決庁たる収用委員会を被告として争わせる実益に乏しい。そこで土地収用法133条2項は、損失の補償に関する訴えを裁決書正本の送達を受けた日から6月以内に提起すべきものとし、同条3項は、その訴えを提起した者が起業者であるときは土地所有者又は関係人を、土地所有者又は関係人であるときは起業者を被告としなければならないと定めている。このように、実質は処分の内容を争いながら、法令の規定により当該法律関係の当事者の一方を被告とする訴訟形態が形式的当事者訴訟であり、本肢の補償額に係る債務不存在確認訴訟はその典型例である。よって本肢は乙群2に当たる。
公立高等学校の教職員が，所属校の校長の職務命令は違憲，違法であるが，当該職務命令に従わないと処遇上の不利益を受ける危険があると主張して，行政処分以外の処遇上の不利益を予防する目的で，当該職務命令に基づく義務の不存在確認を求める訴訟【乙 群】
1．行政事件訴訟法（以下「法」という。）第3条第1項の抗告訴訟
2．法第4条の当事者訴訟のうち，同条前段の「当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの」
3．法第4条の当事者訴訟のうち，同条後段の「公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」
4．法第5条の民衆訴訟
5．法第6条の機関訴訟
解説
本肢の訴訟は、行政事件訴訟法4条後段の実質的当事者訴訟に当たる。校長の職務命令は教職員に対し個別具体的な職務上の義務を課すものではあるが、本肢の訴訟が予防の対象としているのは行政処分以外の処遇上の不利益であって、懲戒処分等の行政処分の差止めを求めるものではない。最判平成24年2月9日は、公立学校の教職員が国歌斉唱等に係る校長の職務命令に基づく義務の不存在確認を求めた事案において、当該確認の訴えが将来の懲戒処分の予防を目的とするものである限りは、抗告訴訟としての差止めの訴え（法3条7項）によるべきであって無名抗告訴訟としての確認訴訟は不適法であるとする一方、行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする場合には、公法上の法律関係に関する確認の訴え、すなわち実質的当事者訴訟として位置付けられるとし、その上で確認の利益の有無を検討した。本肢は「行政処分以外の処遇上の不利益を予防する目的で」義務の不存在確認を求めるものであると明示されているから、まさに後者の場面に当たる。よって本肢は乙群3に当たる。
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは，前記，などの事情の下では，本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，確認の利益がある。
解説
本肢は正しい。行政事件訴訟法4条後段は、公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟（実質的当事者訴訟）を定めており、行政処分に当たらない行為や処分以外の不利益をめぐる紛争については、確認の利益が認められる限り、同訴訟による救済が可能である。最判平成24年2月9日は、教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えについて、懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては補充性を欠き不適法としつつも、訴えを別の角度から捉え直して確認の利益を肯定した。すなわち、職務命令に基づく公的義務が存在するとされること自体が、その違反は懲戒処分の処分事由と評価されるという関係を通じて、勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益をもたらす危険を生み、教職員の法的地位に現実の危険を及ぼし得る。そうであれば、この訴えを、懲戒処分という行政処分の予防ではなく、処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成することが可能であり、その場合には公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（同法4条）として位置づけられる。そして同判決は、そのような処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険があるという事情の下では、式典のたびに不利益が積み上がって事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮し、当該訴えは目的に即した有効適切な争訟方法であるとして確認の利益を肯定し、適法な訴えであると判示した。同じ訴えが、無名抗告訴訟としては不適法、当事者訴訟としては適法という形で振り分けられる点が本判決の急所である（もっとも、本案においては職務命令が憲法19条に違反しないとして請求は認められなかった）。本肢はこの判示内容と一致する。よって本肢は正しい。
教職員が本件職務命令に基づく義務の不存在の確認を求める訴えは、前記（1）、（2）などの事情の下では、本件職務命令の違反を理由とする行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、確認の利益がある。
解説
本肢は正しい。本判決は、本件職務命令に基づく義務の不存在確認の訴えのうち、行政処分以外の処遇上の不利益（勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益）の予防を目的とする部分については、当該不利益が懲戒処分という抗告訴訟の対象たる処分によって直接生じるものではないことから、公法上の法律関係に関する確認の訴え（実質的当事者訴訟、行政事件訴訟法4条）として位置付けた上で、（1）（2）の事情の下では確認の利益があると判示した。よって、本肢は正しい。
第5条過去問 5
この法律において「民衆訴訟」とは、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものをいう。
この条文の過去問 5問
判例によれば、公職選挙法の規定において、一定の者につき選挙権を制限していることの憲法適合性については、当該者が自己の選挙権の侵害を理由にその救済を求めて提起する訴訟においてこれを争うことの可否はおくとしても、同法第204条の選挙無効訴訟において選挙人らが他者の選挙権の制限に係る当該規定の違憲を主張してこれを争うことは法律上予定されていない。
解説
本肢は正しい。公職選挙法204条の選挙無効訴訟は、行政事件訴訟法5条にいう民衆訴訟であり、自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起する訴訟であるから、法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができる（同法42条）。そして、その無効原因は同法205条1項にいう「選挙の規定に違反することがあるとき」、すなわち選挙の管理執行に関する規定への違反に係るものと解されている。
この点につき、一定の者の選挙権を制限する公職選挙法の規定について、選挙人が選挙人たる資格で提起した選挙無効訴訟の中でその違憲を主張した事案において、最高裁平成26年7月9日は、204条の選挙無効訴訟は、同法において選挙権を有するものとされている選挙人らによる候補者に対する投票の結果としての選挙の効力を、選挙人又は候補者が上記のような無効原因の存在を主張して争う争訟方法であるとした上で、選挙権を制限する規定の憲法適合性については、当該制限を受ける者自身が自己の選挙権の侵害を理由に救済を求めて提起する訴訟でこれを争うことの可否はおくとしても、選挙無効訴訟において選挙人らが他者の選挙権の制限に係る当該規定の違憲を主張して争うことは法律上予定されていない、と判示した。
すなわち、選挙無効訴訟という法定の争訟方法の性質・射程から、他者の選挙権制限の違憲主張は同訴訟の枠外に置かれる。もっとも、議員定数配分規定の合憲性のように、選挙人自身の投票価値の平等という自らの選挙権にかかわる事項については、同条の訴訟で争うことが認められている（最大判昭和51年4月14日民集30巻3号223頁参照）。本肢は上記判示をそのまま述べるものであり、正しい。
国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民が提起する、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えは、公職選挙法上の選挙訴訟であって、法第5条の民衆訴訟である。
解説
本肢は誤り。行政事件訴訟法5条の民衆訴訟とは、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものをいい、客観訴訟であるから、法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができる（同法42条）。公職選挙法203条・204条が定める選挙の効力に関する訴訟（選挙訴訟）はその典型例であり、選挙全体の効力を客観的に争わせる制度である。これに対し、本肢の訴えは、原告である在外国民自身が次回の選挙において選挙権を行使することができる地位にあることの確認を求めるものであって、自己の法律上の利益にかかわる地位の確認を求めるものである。したがって、自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起される民衆訴訟には当たらず、また公職選挙法が定める選挙訴訟の類型にも当たらない。最高裁は、在外国民の選挙権をめぐる事案において、選挙権を行使する権利を有することの確認を求める訴えを、公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法4条後段の実質的当事者訴訟）として適法と認めた上で、在外選挙制度の対象を比例代表選出議員の選挙に限定していた公職選挙法の規定を違憲と判断した（最大判平成17年9月14日）。よって本肢は誤りである。
a．公職選挙法上の選挙無効訴訟において，選挙人である原告は，同法の規定により一定の者の選挙権が制限されていることに関し，他者の選挙権の制限に係る同規定の違憲を主張して争うことはできない。
b．公職選挙法の規定により選挙権の制限を受ける者は，自己の選挙権侵害を理由に救済を求める訴訟において同規定の違憲を主張することができる。
解説
本肢は正しい。bの見解はaの見解の根拠となっている。
付随的違憲審査制（憲法76条1項、81条）の下では、違憲の主張は原則として自己の憲法上の権利が侵害されたことを理由とするものに限られ、第三者の権利を援用して法令の違憲を主張すること（いわゆる第三者の違憲主張適格）は原則として許されない。例外を認めるべき場合として挙げられるのは、権利を制限されている当人が自ら訴訟でこれを争うことが事実上ないし法律上困難であり、第三者に援用を許さなければその権利が救済されないままとなる、といった事情がある場合である。裏返せば、制限を受けている本人が自己の権利侵害を理由として救済を求める訴訟を提起し、その中で当該規定の違憲を主張できるのであれば、無関係な他者にその主張を代弁させる必要性は乏しいことになる。bは、まさに選挙権の制限を受ける者本人が自己の選挙権侵害を理由とする訴訟で違憲主張をなし得ることを述べており、他者による援用の必要性を否定する方向に働くから、aを支える理由となる。加えて、公職選挙法203条・204条の選挙無効訴訟は、選挙人たる資格すなわち自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起される民衆訴訟（行政事件訴訟法5条、42条）であり、そこで自己と関係のない他者の選挙権制限の違憲を持ち出すことは制度の趣旨にもそぐわない。
判例も、最大判平成26年7月9日（民集68巻6号799頁）が、公職選挙法205条1項にいう選挙無効原因としての「選挙の規定に違反することがあるとき」とは、主として選挙管理の任にある機関が管理執行手続に関する明文規定に違反する場合等を指すとした上で、「当該者が自己の選挙権の侵害を理由にその救済を求めて提起する訴訟においてこれを争うことの可否はおくとしても、同条の選挙無効訴訟において選挙人らが他者の選挙権の制限に係る当該規定の違憲を主張してこれを争うことは法律上予定されていない」と判示している。なお、本人による救済訴訟については、在外国民選挙権訴訟（最大判平成17年9月14日民集59巻7号2087頁）が公法上の当事者訴訟としての確認の訴えを適法としており、bの前提には実際上の裏付けがある。ただし右判例自体は、本人による救済の可否を留保したまま結論を導いている点に注意を要する。
衆議院小選挙区選出議員の選挙につき，ある選挙区の選挙人が，公職選挙法の議員定数に関する定めが憲法第14条に違反することを主張して，公職選挙法第204条に基づき，当該選挙区に関し選挙を無効とすることを求める訴訟（参照条文）公職選挙法第204条 衆議院議員又は参議院議員の選挙において，その選挙の効力に関し異議がある選挙人又は公職の候補者（中略）は，衆議院（小選挙区選出）議員又は参議院（選挙区選出）議員の選挙にあつては当該都道府県の選挙管理委員会を，衆議院（比例代表選出）議員又は参議院（比例代表選出）議員の選挙にあつては中央選挙管理会を被告とし，当該選挙の日から30日以内に，高等裁判所に訴訟を提起することができる。
解説
本肢の訴訟は、行政事件訴訟法5条の民衆訴訟に当たる。同条は民衆訴訟を「国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの」と定義する。公職選挙法204条の選挙無効訴訟は、選挙区の選挙人が、自己の個別的な権利利益の侵害を主張するのではなく、選挙人たる資格において選挙の効力を争い、選挙の適正な執行という一般的利益の実現を目的とするものであるから、まさにこの定義に該当する。すなわち本肢の訴訟は主観訴訟ではなく客観訴訟であり、行政事件訴訟法42条により、法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができるものである。議員定数配分規定が憲法14条に違反すると主張して選挙の効力を争う場合も同様であり、最大判昭和51年4月14日は、公職選挙法204条の訴訟において定数配分規定の違憲を主張して選挙の効力を争うことができるとしており、実務上もこの訴訟形態が用いられている。選挙管理委員会を被告とする点をとらえて抗告訴訟（法3条1項）と解すべきではなく、また法4条の当事者訴訟でもない。よって本肢は乙群4（法5条の民衆訴訟）に当たる。
問題とされる事業に関して公金の支出を内容とする処分がされた事例において，Xは，当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たるか否かにかかわらず，法第242条の2第1項第2号の規定に基づき，その取消しを求める住民訴訟を，適法に提起することができる。
解説
本肢は正しい。住民訴訟は、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起する民衆訴訟（行政事件訴訟法5条）であり、地方公共団体の財務行政の適正な運営を確保するという公益の実現を目的とする客観訴訟である。原告となる資格は、当該普通地方公共団体の住民であって適法な住民監査請求を経たこと（地方自治法242条の2第1項柱書）によって基礎づけられるのであり、当該行為によって自己の権利利益が害されたことを要しない。
この点は実定法上も明確にされている。行政事件訴訟法43条1項は、民衆訴訟のうち処分又は裁決の取消しを求めるものについて、同法9条及び10条1項の規定を除き取消訴訟に関する規定を準用すると定める。すなわち、原告適格を「法律上の利益を有する者」に限定する9条の準用が明文で排除されている以上、地方自治法242条の2第1項2号に基づき行政処分たる財務会計上の行為の取消しを求める住民は、当該処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たる必要はない。同時に、自己の法律上の利益に関係のない違法の主張を制限する10条1項も準用されないから、Xは自己の権利利益とのかかわりを離れて、当該支出処分が憲法20条3項・89条前段の政教分離原則に反する旨を主張することもできる。
よって、公金の支出を内容とする処分がされた本肢の事例において、Xは法律上の利益の有無を問わず、2号請求としてその取消しを求める住民訴訟を適法に提起することができる。
第6条過去問 2
この法律において「機関訴訟」とは、国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟をいう。
この条文の過去問 2問
地方公共団体の長が情報公開条例に基づいてした自衛隊庁舎の設計図面の公開決定に対して国が提起する、当該決定の取消しを求める訴えは、国が建物の所有者として有する固有の利益が侵害されることを理由とするものであっても、行政主体間の権限の行使に関する紛争に該当し、法第6条の機関訴訟である。
解説
本肢は誤り。行政事件訴訟法6条の機関訴訟とは、国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟をいい、民衆訴訟と同様に客観訴訟であるから、法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができる（同法42条）。もっとも、国又は地方公共団体が訴訟当事者となる場合であっても、その紛争が公権力の主体としての権限の行使をめぐるものではなく、財産権の主体として自己の権利利益の保護救済を求めるものであるときは、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、法律上の争訟（裁判所法3条1項）に当たり、通常の抗告訴訟によることができる。本肢の訴えは、地方公共団体の長がした設計図面の公開決定により、国が当該建物の所有者として有する固有の利益（防護上の安全性等）が侵害されることを理由とするものであるから、行政主体間の権限の行使に関する紛争ではなく、機関訴訟には当たらない。最高裁も、情報公開条例に基づく自衛隊関連施設の設計図書の公開決定に対し国が取消しを求めた事案において、当該訴えは法律上の争訟に当たり、国は原告適格を有するとした（最判平成13年7月13日）。よって本肢は誤りである。
下級行政機関の事務処理に関し、上級行政機関の指揮監督権の一つとして承認等を行う権限が認められることがあるが、上級行政機関により不承認とされた場合、下級行政機関は、その不承認の取消しを求めて抗告訴訟を提起することができる。
解説
本肢は誤り。抗告訴訟は行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟であり（行政事件訴訟法3条1項）、その中心である取消訴訟の対象たる処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。上級行政機関が指揮監督権の一環として下級行政機関の事務処理につき行う承認・不承認は、行政主体内部における意思形成過程の行為にすぎず、国民の権利義務に直接の法的効果を及ぼすものではないから、処分性を欠く。加えて、行政機関は権利義務の帰属主体たる法人格を有さず、その不服は行政組織内部における権限の分配をめぐる争いにとどまるから、当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争とはいえず、裁判所法3条1項にいう法律上の争訟に当たらない。本肢のような上級行政機関と下級行政機関との間の争いは、まさに「国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟」として機関訴訟の定義に該当するところ（行政事件訴訟法6条）、機関訴訟は法律に定める場合において法律に定める者に限り提起することができるにすぎず（同法42条）、地方自治法251条の5が定める国の関与に関する訴えなどがその例である。以上より、下級行政機関が上級行政機関の不承認の取消しを求めて抗告訴訟を提起することはできない。よって本肢は誤りである。
第7条過去問 3
行政事件訴訟に関し、この法律に定めがない事項については、民事訴訟の例による。
この条文の過去問 3問
裁判所は、取消訴訟において、必要があると認めるときは、当事者が主張していない事実を職権で認定することができる。
解説
本肢は誤り。行政事件訴訟法24条本文は「裁判所は、必要があると認めるときは、職権で、証拠調べをすることができる」と定めるにとどまり、認められているのは職権証拠調べであって、当事者が主張していない事実を裁判所が職権で探知し判決の基礎とすること（職権探知）までは認めていない。取消訴訟についても、行政事件訴訟法に定めがない事項は民事訴訟の例による（同法7条）から、弁論主義が妥当し、その第一テーゼの帰結として、判決の基礎となる主要事実は当事者が口頭弁論において主張したものに限られる。24条が職権証拠調べを認めた趣旨は、取消訴訟が行政活動の適法性の確保という公益的側面を有し、かつ証拠が行政側に偏在しがちであることに鑑み、事案の解明が不十分なまま裁判がされることを防ぐ点にあり、主張責任の分配そのものを修正するものではない。人事訴訟法20条のように職権探知を正面から認める明文が行政事件訴訟法に置かれていないことも、この理解を裏付ける。なお、同じく処分の適法性を争う手続でも、行政不服審査法に基づく審査請求においては、審理機関が当事者の主張に現れていない事実まで自ら取り上げて判断しうる（職権探知）と解されている。不服申立てが簡易迅速な救済とともに行政の自己統制をも目的とし、審理機関自身が事案を解明することを予定しているためであり、当事者の攻撃防御を基礎に判断する取消訴訟とは審理構造を異にする。この対比は本肢のような出題で狙われやすいので押さえておきたい。よって本肢は誤りである。
処分の取消しの訴えについて、裁判所が、当該処分は違法ではあるが、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮した上、当該処分を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認め、請求を棄却する判決をし、当該判決が確定したときは、当該処分が違法であるとの当該判決における判断について既判力は生じない。
解説
本肢は誤り。本肢が述べる判決は、行政事件訴訟法31条1項の事情判決である。同項本文は、処分又は裁決が違法であっても、これを取り消すことにより公の利益に著しい障害を生ずる場合において、原告の受ける損害の程度、その損害の賠償又は防止の程度及び方法その他一切の事情を考慮したうえ、処分又は裁決を取り消すことが公共の福祉に適合しないと認めるときは、裁判所は請求を棄却することができるとする。もっとも、同項後段は、この場合には当該判決の主文において処分又は裁決が違法であることを宣言しなければならないと明記している。そして、既判力は判決主文中の判断について生ずるのが原則であるから（行政事件訴訟法7条、民事訴訟法114条1項）、処分の違法が主文で宣言される以上、判決の確定により処分が違法であるとの判断について既判力が生ずることになる。これは、請求棄却により処分の効力自体は維持される反面、原告が後に国家賠償請求等によって救済を求める際に処分の違法性を改めて争う必要をなくし、原告の救済に配慮する趣旨によるものである。よって、既判力は生じないとする本肢は誤りである。
不作為の違法確認の訴えにおける当該不作為の違法性の判断は、事実審の口頭弁論終結時を基準にすべきである。
解説
本肢は正しい。不作為の違法確認の訴えは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟である（行政事件訴訟法3条5項）。取消訴訟における違法判断の基準時については、裁判所は行政庁の第一次的判断の適否を事後的に審査する立場にあることから処分時を基準とすべきであるとするのが通説・判例の立場である。これに対し、不作為の違法確認の訴えは、処分という過去の行政作用の適否を問題とするものではなく、申請に対して何らの応答もしないという現在なお継続している不作為状態そのものの違法を確認するものである。したがって、その違法性の判断は、口頭弁論終結時、すなわち事実審の口頭弁論終結時を基準としてされるべきことになる。もっとも、この点を正面から判示した最高裁判例は見当たらず、行政事件訴訟法にも基準時を定めた規定は置かれていないから、同法7条を介して民事訴訟における一般的な理解に従い口頭弁論終結時が基準となる、という説明の仕方がされる。学説上は、出訴時を基準とする見解や、同法3条5項にいう「相当の期間」が経過した時点を基準とする見解も説かれているが、口頭弁論終結時を基準とする見解が多数である。なお、いつの時点から不作為が違法となるかについては、当該処分をするのに通常要する期間を物差しとし、それを超えてもなお応答がない以上、これを正当化する特段の事情がない限り違法となるとした裁判例がある（東京地判昭和39年11月4日）。また、基準時をこのように解する帰結として、口頭弁論終結時までに申請に対する何らかの処分がされれば不作為状態は解消するから、訴えの利益が消滅し、訴えは却下されることになる。よって本肢は正しい。