代表取締役の選定と解職とは

会社の名前で契約を結び、裁判を起こせるのが代表取締役です。取締役会を置く会社では、取締役会が取締役の中から代表取締役を選び、仕事ぶりが悪ければ取締役会の決議だけで代表の地位を外せます。この人事権が取締役会が社長を監督する力の源です。取締役会を置かない小さな会社では、定款や取締役の互選、株主総会で決めればよく、決めなければ取締役全員が各自会社を代表します。公開会社でない会社なら取締役会があっても株主総会で代表取締役を選べる定款を置けるというのが判例で、解職の効力は本人に伝えた時ではなく決議の時に生じます。

取締役会設置会社では取締役会が取締役の中から代表取締役を選定し、全員を代表取締役にすることもできますが、取締役会を置かない会社も代表取締役を定められます

取締役会は、取締役の中から代表取締役を選定しなければなりません（362条3項）。代表取締役の選定及び解職は取締役会の職務で（362条2項3号）、他の機関に委ねることはできないのが原則です。選定できるのは取締役に限られ、人数の上限はないので、取締役の全員を代表取締役に選定することもできます。もっとも、全員を代表取締役にすると監督する者と監督される者が一致して相互の牽制が働かなくなるので、取締役会が有する監督機能に資する行為を問う問題では、「取締役会が取締役の全員を代表取締役に選定すること」は監督機能に資する行為には当たりません。これに対し、「取締役会が代表取締役を解職するとされていること」は、取締役会がいつでも業務執行者を交代させられるという人事権そのものなので、監督機能に資する制度に当たります。取締役会設置会社でない会社では、取締役が会社を代表し、取締役が2人以上あれば各自が代表しますが（349条1項・2項）、定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって、取締役の中から代表取締役を定めることができます（349条3項）。「取締役会設置会社においては，代表取締役を選定しなければならないが，取締役会設置会社でない会社においては，代表取締役を定めることができない」という肢は、後段が誤りです。

判例は、公開会社でない取締役会設置会社が定款で株主総会の決議によっても代表取締役を定められるとすることを有効としました

取締役会設置会社の株主総会は、会社法に規定する事項及び定款で定めた事項に限り決議できます（295条2項）。そこで、定款で株主総会に代表取締役の選定権限を与えることが、取締役会の監督機能（362条2項2号）を害して許されないのではないかが問題になります。判例（最決平成29年2月21日）は、公開会社でない取締役会設置会社の定款に、代表取締役は取締役会の決議で定めるが必要に応じ株主総会の決議によっても定めることができる旨の定めがあった事案で、取締役会の設置を当然には義務づけられていない非公開会社が自らの判断で取締役会を置いた場合、株主総会は法定事項と定款で定めた事項に限り決議できるが、会社法にはこの定款で定める事項の内容を制限する明文の規定はないとし、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができるとしても、代表取締役の選定及び解職に関する取締役会の権限が否定されるわけではなく、取締役会の監督権限の実効性を失わせるとはいえないとして、この定款の定めを有効としました。「判例の趣旨によれば、会社法上の公開会社でない株式会社において、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によって代表取締役を定めることも、その旨の定款の定めがあれば、許される」という肢と、「判例の趣旨によれば、会社法上の公開会社でない取締役会設置会社は、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を選定することができる旨を定款で定めることができる」という肢は正しいです。判例が有効とした理由は取締役会の権限が奪われないことにあり、株主総会で代表取締役を選べることが取締役会の監督を強めるわけではないので、監督機能に資する制度を問う問題では、「会社法上の公開会社でない株式会社が，取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができる旨の定款の定めを設けること」は監督機能に資する制度には当たりません。判例は「取締役会の決議によるほか」株主総会でも選べる定めを有効としたもので、取締役会の選定権限を奪って株主総会だけが選ぶとする定めや、公開会社での同様の定めについては判断していません。

解職の効力は取締役会の決議によって生じ、代表取締役への告知を待ちません

取締役会はいつでも代表取締役を解職できます（362条2項3号）。解職されても取締役の地位は失わないので、取締役の解任（339条）のような株主総会の決議や正当な理由による損害賠償の問題は生じません。判例（最判昭和41年12月20日）は、取締役会の代表取締役解任の決議は代表取締役の会社代表機関たる地位を剥奪するものであって、その決議によって機関たる地位が失われることの効果として会社を代表する権限も当然に消滅するのであり、本人への告知を待って初めて解任の効果が生じると解すべきではないとしました。解職は会社の内部の機関の地位に関する決定で、委任契約の解除のように相手方への意思表示を要する行為ではないからです。「代表取締役の解職に関する取締役会の決議については，その決議がその代表取締役に告知されて初めて解職の効果が生ずる」という肢と、「判例の趣旨によれば，株式会社の代表取締役の解職は，取締役会の解職決議が当該代表取締役に告知されることによって，その効力を生ずる」という肢はいずれも誤りです。解職の決議では、解職される代表取締役は特別の利害関係を有する取締役として議決に加われません（369条2項）。解職や辞任で代表取締役が欠けたときは、任期満了又は辞任により退任した代表取締役は後任の就任までなお代表取締役としての権利義務を有しますが（351条1項）、解職された者にはこの規定は及びません。代表取締役の氏名及び住所は登記事項なので（911条3項14号）、解職後も退任の登記をしないと善意の第三者に対抗できません（908条1項）。

代表執行役は取締役からではなく執行役の中から選定し、執行役が1人のときはその者が代表執行役になります

指名委員会等設置会社では、取締役会は執行役の中から代表執行役を選定しなければならず、執行役が1人のときはその者が代表執行役に選定されたものとされます（420条1項）。代表執行役はいつでも取締役会の決議で解職できます（同条2項）。執行役は取締役を兼ねることができますが（402条6項）、取締役であることは要件ではないので、取締役を兼ねていない執行役を代表執行役に選定することもできます。代表取締役が「取締役の中から」選定されるのとは対照的です。「代表取締役及び代表執行役は，いずれも，取締役の中から選定されなければならない」という肢は誤りで、「執行役が一人しか置かれていないときは，その執行役が代表執行役となる」という肢は正しいです。代表執行役の選定は取締役会の権限で、執行役に委任できない事項（416条4項）に挙げられているので、執行役に委任できる事項を選ぶ問題では「執行役が2名以上ある場合における代表執行役の選定」は委任できる事項には当たりません。

試験ではこう問われる

「代表取締役の選定と解職」が短答式でどう出題されてきたか、ひっかけの型7件と関係する過去問の肢15本は、無料のアカウントでログインすると読めます。

無料で登録して読む ログイン